Equidad y contrato
| Autor | Andrea Nicolussi |
| Páginas | 147-184 |
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EQUIDAD Y CONTRATO
1. Equidad y contrato en el horizonte de las relaciones entre equidad
en sentido amplio y derecho civil, en la tradición positivista del
código abrogado al código actual
Basta con echar un vistazo al pasado para caer en la cuenta de
cuán antiguo es el tema de la equidad y de cómo se entrelaza con el
concepto mismo de derecho. Por otra parte, la definición más celebre
del derecho aún sigue siendo la celsina, dicha elegantemente por Ulpiano,
la cual lo describe como ars boni et aequi1. El derecho es concebido como
una ars, una techne, y por ende como una disciplina humana, como su
artificial reasons por usar la celebérrima fórmula que se remonta muchos
siglos después a sir Edward Cock. Sin embargo, la ars otechne en que
consiste el derecho no está disponible para un objetivo cualquiera, sino
que es funcional a valores, que en la extrema síntesis de Celso son el
bonum y el aequum, traducidos por los griegos luego con kalon eisotes;
este último entendido como técnica de repartición paritaria en honor a
la concepción aristotélica2. En realidad, la isotes griega solo es uno de los
posibles modos de traducir una palabra que en dos mil años se ha revelado
como un cofre de significados que emergieron a través de las principales
matrices de la tradición jurídica occidental, desde el derecho romano, a
la aequitas canónica, pasando por la equity de common law, hasta llegar a
las codificaciones modernas3.
In limine, el jurista del continente europeo, educado en una cultura
jurídica basada en la ley escrita, no puede dejar de mirar a la equidad,
1Sobre la definición celsina, cfr. F. GORIA,L a definzione del di ritto di Celso nel le fonti
giuridiche dei secoli VI-IX e l’anonimo sulla strategia , G. Santucci (al cuidado d e), en
«Aequitas», giornate in memoria di Paolo Sil li, Atti del Convegno Trento, 11-12 aprile
2002, Padua, 2006, p. 275 ss. Según F.GALLO,I principi generali dell’ordinamento giuridico
dello Stato e l’interpretazione della legge alla luce della Carta costituzionale, en Studi in onore
di Pietro Rescigno, I, Milán, 1998, 441, antes de la definici ón celsina, el fundamento
del dere cho se hallaba exclusivamente en el aeq uum.
2Cfr. sobre la aequitas, G. SANTUC CI (a cura di), «Aequitas», giorn ate in memoria di Paolo
Silli, cit., passim.
3F. GAZZONI,Equità e auton omia privata, Milano 1970, p. 5, advierte que las dificulta des
relativas al discurso sobre la equid ad derivan pr incipalmente del hecho de que se
trata de un «tér mino polisémico».
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ANDREA NICOLUSSI
entendida en sentido amplio, desde la perspectiva de una rigurosa
división de poderes entre legislador y juez, característica del estado
moderno y que en el sector de los contratos se especifica en la relación
entre autonomía contractual (el art. 1123 del código civil de 1865 preveía
que los contratos legalmente forma dos t ienen fuerza de «ley» para
aquellos que los han celebrado) y heteronomía judicial. Basta con releer
el amplio y vivaz debate sobre la equidad que se desarrolló bajo la vigencia
del código civil italiano de 1865, para darse cuenta de la dificultad de
los juristas de ley escrita para integrar en su concepción del derecho a la
equidad, que el código había invocado en algunos puntos4, y que no
obstante a menudo era confundida con un concepto de equidad general
o social. En la perspectiva que veía al derecho como un sistema cerrado,
en donde solo compete al legislador traducir en normas generales y
abstractas los juicios de valor, la equidad se revelaba una fórmula en
ciertos aspectos subversiva, que sustituía la competencia legislativa sobre
los valores con una competencia judicial sobre los mismos. «La palabra
creación usualmente hace temblar de miedo a los juristas –sostenía
MAGGIORE5– quienes temen, una vez dejado el juez libre de decidir según
equidad, la subversión del estado moderno que se fundamenta en la
distinción entre la actividad jurisdiccional y la actividad legislativa».
De esta forma, Vittorio SCIALOJA, en una célebre prolusión, podía
sentenciar: «un antiguo dicho reza: Jus legislatori, aequitas judici magis
convenit; yo creería más próximo a la verdad lo contrario: Aequitas
legislatori, jus judici magis convenit»6. «Para nosotros –sostenía en aquel
sentido BRUGI7– existe un orden jurídico en el que ya deberían estar
fusionados todos los sentimientos de la consciencia popular (sigamos
llamándola así), comprendido el de equidad, por obra del legislador.
Fuera de aquel orden se halla el derecho en formación; germina la nueva
equidad o sobreviven residuos vivos de aquella equidad que el legislador
pasó por alto; no es derecho positivo». Palabras en las que el lector
evid encia fácilmente la inspi ración windsc heidiana, vale decir, la
convicción según la cual la equidad, como el ideal que el derecho del
pueblo debe esforzarse por realizar, no es derecho antes de que dicho
ideal sea realizado, antes de que una fuente del derecho haya reconocido
4Dicho debate se encuentra sintetiza do en C. LATINI,L ’«araba fenice». Specialità delle
giurisdizioni ed equità giudiziale nella riflessione dottrinal e italiana tra Otto e Novecento, en
Quaderni fiorentini , 2006, p. 595 ss.
5G. MAGGIORE,L’equ ità e il suo valore nel diritto, en Rivista intern azionale di fil osofia del
diritto, III, 1923, p. 264 .
6V. SCIALOJA,Del diritto positivo e dell’equità (Discorso inaugurale nel solenne riaprimento
degli studi nell’Università di Cameri no letto il 23 novembre 1879), ahora en Studi
giuridici, Roma, 1932, III, p. 15.
7L’equità e il diritto positivo, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, III, 1923, p. 451.
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sus dictámenes8. En buena cuenta, según la sensibilidad del jurista
positivo de formación decimonónica, la equidad reenvía a un orden de
valores que el legislador hace bien en acoger, pero que el juez no puede
invocarlos, porque contradiría directamente el derecho positivo y, por
ende, su función de intérprete y aplicador de la ley.
Naturalmente, el jurista de fines del siglo diecinueve y comienzos
del veinte era muy consciente de que el derecho debe hacer frente a los
cambios de la realidad y a l a comple jidad de la misma; en última
instancia, era consciente del problema de las lagunas del derecho, pero
buscaba soluciones que no fuesen incompatibles con el dogma de la
ple nitud del sistem a jur ídico. Por ello, la apertu ra hacia va lores
metapositivos a través de la equidad parecía incluso como «la carcoma
del derecho»9. «La verdadera equidad social desea que el derecho triunfe
sobre la equidad individual». A lo sumo, alguno asignaba a la equidad
un rol que podía rememorar a la equidad pretoria del derecho romano,
como inst rumento de extens ión de reglas a situ aciones de hec ho
legalmente no previstas, pero que para las cuales puede presentarse una
rati o legis análoga. La doctrina romanística, dicho sea de paso, ha
demostrado la estrecha vinculación entre el argomentum a simili y la
semán tica originaria de aequus/aequitas 10. Entendida así, la equidad
cumple una función de impulso hacia la extensión analógica, quizá
develando su carácter indefectiblemente valorativo11.
Sin embargo, en aquel contexto esta última opinión, que no obstante
asign aba un rol a la equ idad , ya resu ltab a ser una t esis osada.
Precisamente en relación al tema de la analogía legis yiuris, de hecho, la
cultura jurídica de aquel entonces tendencialmente mostraba perplejidad
por cuanto respecta a la relación entre equidad y principios generales.
Era necesario preservar el mito entonces en boga de la pureza del derecho
respecto a toda tentación iusnaturalista en sentido amplio, que la equidad
habría podido llevar consigo. El propio SCIALOJA reafirma que entre los
8B.J.H. WINDSCHEID,Dir itto delle pandette, trad. it. de Lehrbuch des Pandektenrechts (1862)
al cuidado de C. FADDA – P.E Bensa, Turín , 1925, I, pp. 82-83.
9P. COGLIOLO,Filos ofia del diritto privato, Florencia, 1912, p. 120.
10 M. TALAMANCA,L’aequitas n elle costituzioni imperiali del periodo epiclassico,«Aequ itas»,
giornate in memoria di Paolo Silli, cit., p. 60, nota 16.
11 Cfr., A. BELFIORE,L ’interpretazione della legge. L’analogia , en Studium iuris, 2008, p. 427.
Con relació n a las lagu nas s obre las que grava el procedimi ento de ex tensión
analóg ica, J. E SSER ( Vorverständn is un d Meth odenwahl in der Rechtsfindu ng, 2 ed .,
Fran kfurt am Main , 1 972, p. 179) pre cisa que «en la esf era de lo jurídic o, el
descubrimiento de una laguna no es una afirmación sobre un obj eto y su falta, sino
un juicio de valor sobre la necesidad y posibilidad de un régim en dentro del modelo
positivo qu e se acoge, de un programa normativo». El texto italian o es tomado de
C. CASTRONOVO,Proble ma e sistema nel danno da prodotti, Milán, 1979, p. 21 .
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