Justicia contractual y contratos asimétricos
| Autor | Giovanni D'Amico |
| Páginas | 49-89 |
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JUSTICIA CONTRACTUAL Y CONTRATOS ASIMÉTRICOS
0. Premisa
Trataré de presentar de manera intencionalmente «axiomática»,
algunas proposiciones sobre el tema que se me solicitó desarrollar en
esta ponencia, vale decir, el tema de la «justicia contractual».
Naturalmente, soy muy consciente del riesgo de establecer como
proposiciones «evidentes» (como lo son –o se considera deban ser– las
tesis calificadas como «axiomas») una serie de afirmaciones que, por el
contrario, conciernen a un argumento controversial como pocos.
No obstante, las explicaciones (y los comentarios) –aun cuando
sintéticos1– que acompañarán a la f ormulación de cada una de las
proposiciones que aparecerán a continuación, deberían contribuir a
justificar su presentación en la forma indiciada.
1. «Justicia contractual» como valor inherente a todo sistema legal
de reglamentación del contrato
La «justicia contractual» es un valor inherente a todo el derecho
contractual legal.
Comentario.- Esta primera proposición es la que, quizá, requiera
menores justificaciones. En realidad, es difícil imaginar que las numerosas
normas (pertenecientes al derecho vincul ante, o –y en número aún
1Explicaciones y comentarios más ar ticulados y complejos terminarían por contradecir
la idea según la cual las pr oposiciones que formulamos puedan (en determinado
modo) ser presentadas en forma de «axio mas» (es decir, de afirmaciones evidentes,
aun cuando en un sentido que, de cualquier manera, debe entend erse como relativo).
Esto no significa que el «cuadro» (o, quizá, se diría mejor: el marco) que será delineado
no pueda ser enriquec ido bajo muc hos aspectos. Por otra pa rte, sobre el tema de la
«justicia» exis te una literatura muy vasta (ta nto de carácter filosófico gen eral, como
relativa a la dimensión propia mente jurídica del problema; y, en este último ámbito,
tanto con respe cto al tema general de la relación entre «justicia » y «derecho», como
con respecto a la relación más específ ica e ntre «justicia» y «contrat o», d el qu e
específicamente nos debemos ocupa r), de la qu e no sería po sible dar cuenta en los
límites de un a breve contribución (para algunas indicaciones –aun cuando siempre
limitada y parcial– cfr., además de la bibliografía cita da en las notas, G. D’AMICO ,
«Giustizia contrattua le» nella prospettiva del civilista, en Dirit ti Lavori Mercati, 2017, 253
ss., contribución de la cual la presente Ponencia constituye una continuación directa ,
sino su culminación).
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GIOVANNI D’AMICO
mayor– al derecho dispositivo/supletorio), dictadas por el legislador en
materia contractual (tanto en el régimen general del contrato, como –
sobre todo– en el régimen de los contratos especiales) no presupongan
una idea de «justicia» del contrato (si bien –como veremos– esto no
pretende decir, ciertamente, que la justicia constituye el único criterio al
que el legislador pueda –según los casos– decidir hacer referencia al dictar
el régimen del fenómeno contractual2).
2. «Justicia conmutativa» y «justicia social» (o «distributiva»)
La «justi cia» que puede ser perseguida en el contr ato (como
instrumen to de regula ción de relaciones patrimoniales de derecho
pri vado) es –en p rincipi o– solo l a jus ticia «co nmuta tiva», no la
«distributiva».
Comentario.- Si bien, de tiempo en tiempo, no faltan propuestas según
las cuales el contrato debería encargarse también de problemas de «justicia
social»3 (o –como también se dice– de problemas de «justicia distributiva»
2Los valores que compi ten con el de la «justicia» , pueden ser diversos: por e j. la
eficiencia del mercado o la estabilidad de las relaciones contractuales, la protección de algunos
agentes económic os, etc.
Se trata de valores que, en ocasiones, pueden entrar en conflicto con el de la «justicia»,
que por ende en cierta medida puede ser sacrificado (por el legislador), para realizar
intereses considerados más merecedores de tutela (cfr. R.SACCO,Giusti zia contrattuale,
en Digesto delle disciplin e privatistiche ,Sezione Civile, agg. VII (Turín, 2012), 536, en
donde el autor observa que «l a leg alidad no es una garantía de justicia» , en la
medida en que «motivos de todo tip o pued en acon sejar al po lítico, es de cir, a l
legislador, imponer un precio que no tiene carácter de justi cia. Puede hacerlo para
desincentivar un consumo, p ara proteg er a determinada clase de ciudadan os. El
objeto puede ser sublime; pero la justicia contractual no es realizada por todo posible
modo de protección de un interés socialmente apreci able»).
Un ejemplo bastante evi dente de cómo la «proporcionalidad» entre las prestaciones
(y, en est e sentido, la «j usticia» [conmutativa] del contrato) en oca siones pueda ser
«sacr ificada» po r el pro pio legislad or, en vista de la satisfac ción de interese s
«generales» (por ej.: increment ar los ingresos fi scales, desincentivar el consumo de
determinados bienes, etc.), es brindado por los «impuestos al consumo» ( vid. el D.
Leg. n.° 504, del 26 de octubre de 1995, que contiene el Texto Único de las disposiciones
legislativas relat ivas a los impuestos sobre la producción y el cons umo), que gravan
sob re algu nos bie nes des tina dos al con sumo , o blig ando al p roduc tor (qu e
formalmente es el destina tario de la imposición) a aumentar el precio de venta de
dichos bienes: pensemos en los «impu estos» que gravan el precio de los cigarr os, o
los relativos a l combustible (no está de más deci r, con relación a este último , que su
precio final refle ja solo un terci o del «precio indus trial» [es decir, si se quiere, e l
valor intríns eco] d el bi en, mi entras que casi d os ter cios e stá co nstituido por el
componente fiscal).
3Hace algun os años, tuvo cierto eco la publicación de un «Manifiesto sobre la justicia
social en el derecho contrac tual europeo» (la versión italiana se lee en Rivista cri tica del
diritto privato, 2005, 99 ss., precedida por un tra bajo de A. SOMMA,Giustizia sociale ne l
diritto privato europeo dei contratti ,ibíd., 85 ss.), por obra del Grupo de estudio sobre la
justicia s ocial en el derecho privado europeo.
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JUSTICIA CONTRACTUAL Y CONTRATOS ASIMÉTRICOS
o «redistributiva»), es evidente que –mientras que con el término «contrato»
se indique un acto de autonomía privada (respecto al cual siga valiendo, en
primer lugar, la libertad de decidir si realizar o no el acto, como también la
libertad de determinar su contenido, aun cuando ambas libertades puedan
–obviamente– ser sometida s a límites, incluso muy penetrantes4)– no
podemos imaginar que el contrato (privado) pueda convertirse en un
instrumen to de resolución de problemas sociales (indigencia, falta de
trabajo, malestar social, etc.) que hipotéticamente impidan o limiten (más
o menos gravemente) el acceso al mercado de determinados bienes o
servicios, por parte de sujetos socialmente desfavorecidos. Estos problemas
requieren una respuesta de distinto tipo, que no puede ser exigida al (o
dada por el) particular5, sino que debe provenir de los poderes públicos. A
lo sumo –pero siempre en la perspectiva antes indicada (es decir, en la
perspectiva de una intervención pública)– el contrato podrá ser (a lo sumo)
el instrumento (indirecto) mediante el cual se persiga objetivos de carácter
«soci al», no o bstante, con costos no a cargo del contr atante privado
(individual), sino a cargo de la imposición fiscal general6.
S. MAZZAMUTO,Il contratto europeo nel tempo della crisi, en Europa e diritto privato, 2010, 601
s., 610, define a dicho proyecto como «un tanto ingenuo». Sobre el tema véase también
M. BARCELLONA,Sulla giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti,ibíd., 2005, 630 ss.
4No es el c oncepto de «límite» el que p uede poner en discusió n al principio de la
autonomía priva da (que, como todas las libertades, de ningún modo p uede se r
concebi da com o abs oluta, esta ndo m ás bi en so metida precisame nte a límites d e
diferent e tipo e intensidad, necesar ios pa ra tutel ar otro s inter eses me recedores,
tanto de naturaleza indi vidual como gen eral). Por el contrario, la idea del deber es
incompatible con la autonomía privada, por lo menos cuando se combinen e n una
misma fattispecie el deber de celebr ar el contrato y el deber de dar al contrato un conten ido
«vinculado » (por la l ey). E n este caso –de hech o– desapa recería l a idea misma de
«autonomía contra ctual», y el esquema conceptual de r eferencia se convertiría en el
del «acto jurídico en sentid o estricto» (o, i ncluso, del acto debido).
5La ex periencia enseñ a que cu ando el legislador ha tratado de favore cer el acceso al
mercado (de algunos bienes o servicios) a categoría s sociales «desfavorecidas » (o, de
cualquier forma, con sideradas merecedoras de una tutela especial), imponiendo a los
propietarios de dichos bienes (o a los proveedores de di chos servicios) establecer
condiciones contractuales que se resolvían en una «re distribución de la riqueza»
más o menos acentuada , el intento encontró enormes resist encias y, casi siempre, se
resolvía en un fracaso.
El caso de l a ley sobre el «canon justo» para los arrenda mientos de i nmuebles
urbanos con fines de vivienda (Ley n. 392, de l 27 de julio de 1978) es emblem ático,
ley que –como es bien sabido– ha nutrido (además de v astas áreas de verdadera y
propia viola ción) e l rec urso a innu merables modalidad es elu sivas, sin resolver
dicho sea de paso el problema de la «vivi enda». Lo que ha terminado por convencer
al legislador a… volver al mercado (vid. Ley n.° 431, del 9 de diciembre de 1998), aun
cuando mantenie ndo formas de «control» del ejercicio de la a utonomía negocial de
las p arte s, a tra vés de l a prev isió n de la «a sist enci a» de la s asoc iaci ones
representativas de los propietarios y de los arrendatarios.
6Pensemos en las diversa s formas de beneficios e incentivos fiscales para favorecer
el ingreso al mundo laboral de deter minadas categorías de sujetos (por ej.: jóvenes ;
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