Derecho de la Libre Competencia
| Autor | Fernando Araya Jasma |
| Cargo | Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales |
| Páginas | 233-250 |
Comentarios de jurisprudencia
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DERECHO DE LA LIB RE COMPETENCIAJULIO 20 15
DERECHO DE LA LIBRE COMPETE NCIA
Fernando Araya Jasma
Profesor de Derecho Comercial
Universidad Diego Portales
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 24, pp. 233-250 [julio 2015]
LA EXISTENCIA DE C OLUSIÓN EXP LÍCITA
PUEDE ACREDITARSE POR EVIDENCIA INDI
-
RECTA EN AUSEN CIA DE PRUEBA DIRECTA.
UNA REFLEXIÓN SOB RE COLUSIÓN TÁC I
-
TA, “ACUERDO S TÁCITOS” Y “PRÁCTICAS
ENERO DE 2015, ROL 19806-2014
Como parte de una serie de acciones
recientes en casos de colusión en el
transporte público terrestre interur-
bano de pasajeros, la FNE presentó
un requerimiento contra las empresas
Pullman, Bahía Azul, Bupesa y An-
drade por celebrar y ejecutar acuerdos
de alzas de tarifas en la ruta Santiago-
Cartagena-Santiago entre octubre
2009 y marzo 2010. La empresa Pull-
man, instigadora del acuerdo según
sería establecido en la causa, subía sus
precios y, las demás empresas, previa-
mente concertadas, incrementaban los
suyos para alcanzar un nivel un poco
inferior al de las tarifas de Pullman.
El TDLC acogió de modo parcial el
reque rimiento1, dando por acredita-
da la participación de las empresas
Pullman y Bahía Azul en un acuerdo
de tarifas a partir de fines de octubre
de 2009, pero descartando la parti-
1 TDLC, 8 de mayo de 2014, sentencia Nº 136/
2014, caso Buses-ruta Santiago/Cartagena.
cipación de las demás empresas en
dicho acuerdo y descartando también
la acusación de acuerdos de tarifas de
diciembre de 2009 y enero de 2010.
Las empresas Pullman y Andrade
son las únicas partes que interponen
recursos de reclamación ante la CS,
tribunal que desestima ambos.
La sentencia que comentamos cons-
tituye, a nuestro entender, la prime ra
aplicación por la CS de una doctrina
juriprudencial que el máximo tribunal
venía sosteniendo de modo constante,
en el sentido de que los acuerdos entre
competidores pueden ser acreditados
ya sea por evidencia directa o dura o,
bien, por evidencia circunstancial o
indirecta2. Y, si bien la evidencia in-
directa ya había sido reconocida por
el máximo tribunal para establecer la
2 CS, 7 de septiembre de 2012, rol 2578-
2012, caso Farmacias, cons. 11º (“En conclusión,
el acuerdo colusorio entre agentes económicos
puede ser acreditado por prueba directa o in di -
recta”) y, la misma sentencia, sobre la ad mi-
sibilidad de presunciones judiciales, cons. 70º
(“El ordenamiento jurídico de libre competencia
al tribunal para establecer pre sun ciones o hacer
deducciones a partir de he chos concretos”);
véase también, CS, 27 de sep tiembre de 2012,
rol 10954-2011, caso Ope radores de Turismo,
cons. 7º (“En otros tér mi nos, puede decirse que
la existencia de los acuerdos tácitos se infiere”).
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Fernando Araya Jasma
Comentarios de jurisprudencia
RChDP Nº 24
existencia de un acuerdo3, en el caso
en comento, por primera vez se trata
de un acuerdo cuya prueba, en con-
cepto de la CS, se basó exclusivamente
en evidencia indirecta.
“En doctrina se habla de dos
formas de probar la existencia
de la colusión: la denominada
evidencia dura y la evidencia
circunstancial. / Las probanzas
del primer tipo corresponden a
antecedentes materiales, como
documentos, minutas, graba-
ciones, correos electrónicos que
muestran de manera prístina
que ha existido comunicación
directa entre empresas para
acordar precios o repartirse el
mercado. Es posible que una
sola evidencia, si es grave y pre -
cisa, pueda ser suficiente para
lograr convicción para el esta-
blecimiento de los hechos, por
ejemplo, un solo correo. / Las pro -
banzas circunstanciales a[l]u -
den al comportamiento comer-
cial de las firmas en el mer cado,
el cual se presume. / A su vez
existen dos tipos de evidencia
3 CS, 13 de agosto de 2008, rol 2339-2008,
caso Guerra del Plasma, cons. 20º-23º (donde,
a partir de hechos probados –el incremento
del tráfico de llamadas entre ejecutivos de las
compañías– en el análisis de la CS, el TDLC
llegó a presumir “que las comunicaciones entre
los ejecutivos de Falabella y París tuvieron por
objeto acordar la forma como reaccionarían ante
el anuncio de la Feria, coludiéndose en definitiva
para llamar a sus proveedores y ha cerlos desistir
de concurrir a la misma” / “Que esta presunción
a la que han arribado los jueces no logró ser
desvirtuada por otra en con trario ni ella pierde su
mérito por las argu mentaciones de la reclamante,
desde que éstas sólo constituyen una distinta
interpretación que se hace de la prueba rendida”).
circunstancial: la económica, co -
mo los movimientos de precios
que no se encuentran vincu -
lados a la variación de factores
de costo y demanda; y la de co -
municación, como las con ver-
saciones telefónicas o reuniones.
/ En conclusión, el acuerdo co -
lusorio entre agen tes econó-
micos puede ser acre ditado
tanto por prueba direc ta como
indirecta”4.
La ausencia de prueba directa o
dura en el caso fue constatada por la
CS. En su concepto, la prueba dura
o directa “es cada vez más inusual de
obtener para probar conductas anti-
competitivas por medio de carteles”5, 6.
4 CS, 29 de enero de 2015, rol 19806-2014,
caso Buses-ruta Santiago/Cartagena, cons. 9º
5 Op. cit., cons. 10º
6 Llama la atención que, sin cuestionárselo,
la CS califique de evidencia circunstancial
todos los testimonios que detalla (el TDLC en
la sentencia recurrida hace presente que no
obran en autos confesiones en el contexto de los
beneficios del art. 39 bis ni evidencia obtenida
en ejercicio de las facultades intrusivas del art. 39
letra n) del DL 211, pero no califica de indirecta
toda la evidencia rendida en autos). En efecto, a
lo menos el testimonio del gerente general de la
empresa rival e instigadora del acuerdo colusorio
fue producido en audiencia de prueba testimonial
ante el TDLC, y por quien estuvo presente en
la reunión de octubre de 2009 donde se trató
del acuerdo de precios entre competidores.
La CS repara en que esta evidencia (al igual
que el testimonio de dos ejecutivos consignado
en declaraciones ante la FNE) constituye un
testimonio presencial de la reunión donde se
alcanzó el acuerdo colusorio (cons. 12º y 14º).
Pero no llega a calificar el testimonio de dicho
gerente de prueba direc ta del acuerdo colusorio
en discusión, naturaleza que, a nuestro entender,
sí tenía. El testimonio de testigos presenciales de
un acuer do anticompetitivo constituye evidencia
di recta de la existencia de dicho acuerdo. El juez
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