El derecho en acción
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FUNDAMENTOS DE TEORÍA Y FILOSOFÍA DEL DERE CHO
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EL DERECHO EN ACCIÓN
1. EL DERECHO EN ACCIÓN
El jurista se encuentra con un corpus iuris que ya existe. Superficialmente
podría pensarse que debe partir desde él, desde este conjunto de normas y
principios contenidos en el ordenamiento jurídico, y esto es cierto pero no
enteramente. A veces es así con bastante precisión, porque un caso puede
estar determinado unívocamente por una norma o una regla; pero no siempre
sucede esto. Incluso cuando el caso aparece como decidido claramente por la
norma, también en este proceso aparentemente sencillo ( interpretatio cessat in
claris) suele haber interpretación. Por este motivo sería má s adecuado decir
que el jurista se mueve en el ‘corpus juris’ nacional o internacional.
Esta dimensión del problema que he llamado ‘el derecho en acción’ ha
sido destacada sólo recientemente. Cuando aparecieron los códigos en Euro-
pa, el derecho era el código: las normas contenidas en ellos. El pe nsamiento
dominante mantenía que el código era suficiente para resolver cualquier pro-
blema posible: las ‘lagunas’ ( Lücken) jurídicas no podían existir, porque me-
diante operaciones lógicas, realizadas mediante la figura de la analogía, toda
norma podía extenderse hasta cubrir cualquier caso. En realida d, cuando los
códigos decimonónicos establecían que el juez no podía negarse a juzgar bajo
pretexto de falta de ley, estaban declarando que los jueces debían decidir siem-
pre de acuerdo con estas leyes. Hizo falta una polémica agria, en el último
tercio del siglo XIX, para hacer ver que estos postulados no se correspondían
con la realidad. Los nombres de Schlossman y Zitelmann evocan mucho a este
respecto.
Más tarde, en el área de cultura francesa, Cruet o Flammarion acaba ron
de completar la crítica a la pretendida omnipotencia legislativa, y entre unos y
otros mostraron que las operaciones lógicas desde la letra del código no basta-
ban para regular la vida jurídica . François Gény clarificó muchas cosas, espe-
cialmente en su «Méthode et sources...», y Charmont mostró a su modo que en
los razonamientos jurídicos había mucho ‘derecho natur al’ —a costa de lla-
mar derecho natural a todo aquello que no estaba previsto expresamente en
las leyes. El movimiento del ‘Derecho libre’ de comienzos del siglo XX aportó
bastante a esta crítica, aunque algunas de las exageraciones de sus integran-
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FRANCISCO CARPINTERO B ENÍTEZ
tes desprestigiaron muchas observaciones inteligente s que debieran haber
merecido mejor fortuna: los nombres de Ehrlich y Fuchs siempre estarán pre-
sentes ante quienes se interesen por el saber específicamente jurídico. La ‘ju-
risprudencia de intereses’ también contribuyó a esclarece r los límites de las
construcciones conceptuales, y los infatigables Müller-Erzbach y, especialmente,
Philip Heck tomaron su tarea como una especie de cruzada particular.
Pero esta etapa a que aludo (la primera crisis del recién nacido ‘positi-
vismo jurídico’) solamente preparó el camino, sin perjuicio de que sus prota-
gonistas hicieran aportaciones per ennes: todos estos juristas se e sforzaron
ante todo por mostrar que el derecho no se agotaba en la letra de la ley. Ellos
resistieron las pretensiones hegemónicas del positivismo jurídico, y cumplie-
ron su misión con mostrar que las cosas no eran como pretendía la ideolo-
gía oficial, la propia del Estado. Como es lógico, faltaba una e tapa más cons-
tructiva.
Esta segunda etapa se inicia en el Continente tras 194 6. Las mismas
alegrías de Radbruch al encontrarse con la jurisprudencia anglosajona nos
indican que los juristas continentales querían una propuesta específicamente
jurídica, que se ajustase a la realidad, ya de por sí demasiado encorsetada en
el positivismo, en la jurisprudencia de intereses o de conceptos (¡nuestra ma-
nía de buscar la ‘natura leza jurídica’ de las instituciones!), o desflecada casi
completamente con la idea imprecisa que permaneció de l ‘derecho libre’. Los
nombres de Lipps, de Litt o de Engisch evocan los inicios de una nueva forma,
más jurídica, de considerar el derecho. Hubiera bastado, o hubiera ahorrado
mucho esfuerzo ganando en precisión, habe r estudiado las obras de Austin,
Radin, Yntema, Llewelyn o Cook, pero el Continente ha permanecido refracta-
rio a las aportaciones norteamericanas y la intelige ncia a veces superficial y
equívoca del ‘realismo norteamericano’ no ha facilitado la s cosas.
De todos modos, en la reacción de la postguerra contra e l ‘positivismo
jurídico’ en su versión dominante en el Continente, se clarificó lo fundamental
del método específicamente jurídico, el prudencial o romanístico, es decir, el
propio tanto de los juristas de Roma como los que se han ocupado con el
der echo ‘c ivil’ a lo larg o de los s iglos. El llam ado ‘de recho natura l
existencialista’ de los años 50 recordó tanto que sí hay elementos permanentes
en el razonamiento jurídico como que es preciso contar con la historicidad, y
esta unión del pensamiento jusnaturalista con la historia abrió las puertas (en
pequeña medida, desde luego) para entender algunas dimensiones del méto-
do jurídico prudencial. Maihoffer, Fechner o Kaufmann han prestado un buen
servicio a la Ciencia Jurídica, a pesar de las variaciones de unos y otros.
El chupinazo para abordar decididamente el estudio sin mitos de la tarea
jurídica lo dio Theodor Viehweg con su «Tópica y Jurisprudencia», publicada
hace algo más de sesenta años, e inmediatamente recibió el espaldarazo con la
monumental «Principio y norma...» de Josef Esser, que mostró cómo todo juris-
ta que se dice ‘positivista’ es realmente cripto-jusnaturalista cuando verdade-
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ramente actúa como jurista. Michel Villey animó durante los años ‘60 y ‘70 al
estudio de la jurisprudencia prudencial, que combina en sí sin esfuerzo espe-
cial la objetividad ontológica con la historia. La dirección que él propugnó se
conoce a sí misma con el nombre de ‘realismo jurídico’, y Carlos-Ignacio Massini
en América o Javier Hervada en Europa son algunos de sus integrantes más
conocidos. Luigi Lombardi-Vallauri propuso también un nombre para esta
dirección: giusliberismo, y su «Saggio sul diritto giurisprudenzale» contribuyó
seriamen te a d arla a conocer convincente mente. Las obras de Schwarz -
Liebermann han supuesto una aportación considerable desde un ángulo pre-
ferentemente jurídico teórico o abstracto. Desde una perspectiva filosófico-jurí-
dica, el lector ya conoce las obras de Jean-Marc Trigeaud. En España, Andrés
Ollero ha publicado dos volúmenes de estudios en los que explicita la médula
más jurídica de esta dirección de la reflexión sobre el derecho. Curiosamente,
la ‘Metodología de la Ciencia del Derecho’ de Karl Larenz no despierta interés
en este sector de estudiosos: desde luego, la mixtura de legalismo positivista y
de afán sistemático de que hace gala Larenz (quizá un residuo de su historia
pasada) parece no compensar las observaciones incidentalmente inteligentes
que se encuentran en esta obra.
¿Qué sentido tiene esta parte de la exposición? Desde luego, no pretendo
exponer algo así como una teoría general de la ‘interpretación’, si por tal
entendemos el trabajo cotidiano del jurista continental o anglosajón. Para eso
me remito a algunas de las obras mencionadas, especialmente a las de Esser o
Schwarz-Liebermann. Más bien pretendo deshacer algunos equívocos que afec-
tan o pueden afectar al estudiante de derecho, todavía demasiado influido por
el ‘positivismo jurídico’ moribundo, que habla de ‘normas’ como componien-
do la totalidad del derecho, y también de ‘sistema’: el postulado del sistema es
muy querido a los positivistas.
Efectivamente, la visión positivista más actual, la de Oxford o Torino
(Kelsen ya queda demasiado lejano, y demasiado cargado de ‘metafísica’ para
la mentalidad de hoy) supone que sólo existen normas que encuentran algo así
como una aplicación inmedia ta a cada caso. Cada problema encontraría su
norma y éstas, a su vez, son netas y claras porque nunca se contradicen: ahí
están las tablas que exponen Bobbio y Gavazzi para ‘resolver’ el p roblema de
las antinomias. Arthur Kaufmann explica que la mentalidad ingenua supone
que por un lado -‘arriba’ espacialmente- estaría la norma abstracta y objetiva,
y de otra parte (como ‘debajo’ de ella) se situarían los casos a los que se debe
aplicar est a no rma. Según esta comprensión naíf de la realid ad, escribe
Kaufmann, el derecho es sencillamente deducido de la ley que, eo ipso, se con-
vierte en derecho1. De hecho, ésta es aún hoy la mentalidad más extendida
entre los mismos estudiantes de derecho. Ronald Dworkin y sus numerosos
discípulos han contribuido a extender una visión más argumentativa del or-
den jurídico. Pero su nominalismo y consiguiente fenomenismo les lleva a
1Vid. Gedanken zur einer Grundlagen der juristisch en Hermeneutik, en «Beiträge zur Juristischen
Hermeneutik», Köln-Berl in-Bonn-München, 1984, p. 95.
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