El defensor penal
| Autor | Alfonso Zambrano Pasquel |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal |
| Páginas | 133-179 |
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Derecho De Defensa y garantías en el proceso penal
caPítulo vii
el defensor Penal
Sumario
Introducción. Responsabilidad del abogado defensor que re-
cibe honorarios maculados. Lavado de activos y derecho penal
del enemigo. Lavado de activos e imputación objetiva. El caso
de los abogados en Alemania. La inconstitucionalidad del proce-
samiento por lavado de activos en contra del abogado defensor.
El abogado defensor en USA y blanqueo de capitales. Resumen.
Conclusiones.
introducción
Quienes miran al abogado como vinculado a la administración de justicia
lo llegan a considera como un auxiliar de la misma y hasta como órgano de
dicha importante función. Esta aproximación es justa y valedera cuando se
trata de un defensor público, pero en tratándose del defensor particular o privado
en nuestra opinión es un defensor del justiciable que está obligado a preservar
y actuar en patrocinio de los intereses de su representado.
La toma de posición no va a ser pacíca, pero es claro que si puede incluso
aconsejarle que guarde silencio o no declare sin que se pueda tachar la conduc-
ta del abogado como obstaculizadora de la administración de justicia o del
derecho. Basta pensar en el Proceso contra OJ Simpson al que se considera
como el juicio del siglo en USA celebrado en el año 1995, en que los abogados
del llamado Dream Team un equipo de abogados defensores de alto perl,
liderado inicialmente por Robert Shapiro y luego por Johnnie Cochran, le su-
girieron que no preste testimonio. El equipo también incluía a F. Lee Bailey,
Alan Dershowitz, Robert Kardashian, Shawn Holley, Carl E. Douglas y Ge-
rald Uelmen. Barry Scheck y Peter Neufeld fueron dos abogados adicionales
especializados en la evidencia basada en ADN.
Parece más propio cuando pensamos en la gura el defensor particular
o privado, que se admita que es el ejercicio de un derecho a defender a una
persona en una contienda judicial aunque no faltan quienes agreguen que la
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Alfonso ZAmbrAno PAsquel
función del abogado es también defender la justicia1. Como dice Brond, los
abogados junto a los sacerdotes y los médicos han sido en todos los pueblos y
épocas, los profesionales de mayor jerarquía, quizás debido a que las tres ocupaciones
manejan la vida, la muerte y las angustias de los seres humanos.
Es cierto que la gura del abogado puede resultar la más discutible y hasta
se lo ha pretendido suprimir, pues no había defensores un tiempo en Atenas
y en algunos momentos en la Roma imperial. Las ordenanzas francesas de
1498, 1539 y 1670, prohibieron los defensores. Los indígenas de América Lati-
na tampoco tuvieron acceso a un defensor,2 y es partir de la revolución Fran-
cesa que se reconoce el derecho a contar con un defensor. Durante el Nacional
Socialismo Alemán hubo intentos de limitar el derecho a la defensa, o existía
formalmente sin un acceso real a contar con una buena asistencia legal que se
traduce en contar con el tiempo y los medios para ejercerla a plenitud.
El ejercicio de la defensa en materia penal o de casos penales no siempre es
recibido de buena manera. Tal vez la excepción se da con la defensa públi-
ca o de ocio en que tomando el ejemplo del sistema norteamericano, busca
mecanismos de justicia penal negociada través de la cooperación ecaz o del pro-
cedimiento abreviado. USA llega hasta al 97 % con la justicia penal negociada
y solamente el 3% llega a juicio. Esto se mide como un alto ecientismo vs el
garantismo penal que termina siendo sacricado, pues jamás se podrá conocer
la cifra real de los que son injustamente condenados. Muchos inocentes se
acogen al procedimiento abreviado ante la ausencia de recursos económicos para
proveerse de un defensor particular.
Ya apreciaremos en los comentarios cual ha sido el tratamiento del aboga-
do defensor en Alemania cuando se trata de honorarios maculados porque
se repute que tienen un origen ilícito, y lo mismo en USA cuando se trata de
defensas relacionadas con la delincuencia organizada. En verdad no se cuan
de cierto sea atribuirle al abogado defensor particular, la calidad de auxiliar
de la justicia o de servidor del interés público de la justicia y no de defensor de
un interés particular.3
Responsabilidad del abogado defensor que recibe honorarios maculados
Por la importancia que tiene el tema y por la afectación que puede tener
para el libre ejercicio no solo de la profesión de abogado sino de cualquier otra
actividad profesional, vamos a insertar algunas reexiones sobre la eventual
responsabilidad penal del abogado que recibe por concepto de honorarios
profesionales, activos, bienes o dineros maculados. Es decir con el conocimiento
de que los mismos provienen de la comisión de un delito, bien que tuviese
conocimiento con visos de certidumbre del origen ilícito, o que deba presumir
razonablemente tal antecedente delictivo.
De acuerdo con nuestra legislación el lavado de activos es un tipo penal
abierto, y sus modalidades delictivas están previstas en una serie de verbos
1 Leonardo G. BROND, Lavado de dinero. Responsabilidad de defensores por la aceptación de
dineros provenientes de un ilícito penal. Hammurabi, Buenos Aires, José Luis de Palma
Editor, 2016, 43.
2 Leonardo G. Bond, en ob. cit. p. 44.
3 Leonardo G. Bond, en ob. cit. p. 45.
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Derecho De Defensa y garantías en el proceso penal
rectores como núcleo del tipo, que incluyen actividades como las de aseso-
ramiento técnico entre las que bien pueden incluirse la del abogado que por
ejemplo, crea compañías de papel como medio para lavar activos maculados.
Cuando el Art. 317 del COIP utiliza expresiones como las de sancionar a
quien “se benecie de cualquier manera, de activos de origen ilícito”, puede
incluir la gura del abogado asesor o consultor que conociendo la necesidad de
lavar activos maculados, asesora las formas o maneras de darle visos de licitud
a determinadas transacciones o negociaciones.
El tema en discrepancia es si debe responder penalmente el abogado que
pudiendo conocer razonablemente ¿qué le están pagando sus honorarios con
activos maculados, los acepta? Pensemos que podría estar cubierto por una cau-
sa de justicación que enerva el juicio de antijuridicidad porque nos encontra-
ríamos frente al ejercicio legítimo de un derecho, profesión u ocio, que es
causa que excluye el juicio de desvalor del acto.4
Pensemos por un momento en el caso de un ciudadano a quien se encuen-
tra con un gran alijo de cocaína y tiene antecedentes por el mismo tipo de
delitos, y decide contar como su defensor con un abogado con quien pacta
libremente un alto monto de honorarios. Debe el abogado presumir razona-
blemente que le está pagando honorarios con dinero maculado y que con su in-
tervención estaría blanqueando parte de los activos sucios ¿Y si fuese cierto este
razonamiento, debe abstenerse de intervenir por el riesgo de ser procesado
por lavado de activos?
El imputado tiene el derecho de elegir a un defensor de su conanza y pa-
gar los honorarios que estime justos en esa contratación profesional. La Cons-
titución de Ecuador del 2008, en el Art. 75 garantiza el derecho a la defensa y
a una tutela judicial efectiva, y en el Art. 76 n. 7 garantiza in extenso el derecho
de San José o Convención Americana de Derechos Humanos. A lo expresado
agregamos, que tiene plena aplicación el principio de presunción de inocencia,
de manera que para el abogado su patrocinado está protegido constitucional-
mente por el principio de presunción de inocencia mientras no exista una senten-
cia condenatoria en rme. Establecer responsabilidad del abogado por recibir
un pago de honorarios que debe asumir o presumir que son activos maculados
signicaría un adelantamiento de la punibilidad – que es una característica
del derecho penal del enemigo- por un presunto delito de drogas por ejemplo, del
cual se va a presumir otro que es el de lavado de activos.
lavado de activos y derecho Penal del enemigo
El Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid
ManueL Cancio Meliá, empieza por recordarnos que la reintroducción ma-
cabra de este “Derecho Penal del enemigo” es consecuencia principalmente
4 Alfonso Zambrano Pasquel, Manual de derecho penal. Parte General, (Quito: Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2008), 243 y ss.
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