La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte IV: El lugar de formación del consentimiento electrónico
| Autor | Ruperto Andrés Pinochet Olave/Patricio Aguirre Veloso |
| Cargo | Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales/Magíster en Derecho de Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
Ruperto Andrés Pinochet Olave/Patricio Aguirre Veloso1
El presente artículo es el último de una serie de cuatro que tienen por objeto tratar de modo exhaustivo el tema de la formación del consentimiento electrónico. Se ocupa del lugar de formación del consentimiento electrónico analizando, en la primera parte, las reglas que para su determinación ofrecen el ordenamiento jurídico chileno y español resaltando las diferencias por las que optaron las tradicionales soluciones de ambos Derechos. En la segunda parte se estudia el lugar de perfección del consentimiento electrónico desde un enfoque actual, conformado por los instrumentos de Derecho internacional que pueden resultar aplicables a la materia. Se advierte, sin embargo, que la tendencia es dar mayor protagonismo a la voluntad de las partes en la determinación del tribunal y derecho aplicables a la solución de eventuales controversias surgidas del contrato, con la excepción, del derecho de consumo materia en donde, como se sabe, la mayoría de sus disposiciones son indisponibles por voluntad de las partes debido al rol protector de dicha área del Derecho.
Con todo, tal asunto que en principio se encontraba entregado casi exclusivamente a reglas incorporadas en el Derecho interno de los Estados, actualmente propiciadas por una serie de instrumentos del Derecho internacional privado, van siendo traspasadas cada vez más al ámbito de la autonomía privada, donde son las partes las encargadas de determinar el lugar, y por tanto, la legislación aplicable y el tribunal competente, a los contratos por ellos celebrados. Lo anterior, con la clara excepción de los contratos celebrados en el ámbito del Derecho de Consumo, en los cuales existen reglas imperativas, irrenunciables por voluntad de las partes, tanto en el Derecho comparado como en el Derecho nacional, que buscan proteger a la parte más débil de la relación contractual de consumo.
Todo lo dicho sin dejar de considerar las dificultades añadidas que ofrece la contratación electrónica, por su marcado carácter internacional, y por su complejo mecanismo de transmisión de la voluntad, que hace especialmente difícil en muchos casos determinar el lugar de formación del contrato, si las partes, tal como se ha dicho, no lo han hecho libremente.
Junto a la determinación del momento de perfeccionamiento del negocio jurídico se acostumbra _o se acostumbraba, según explicaremos más adelante- a tratar el problema relativo a la fijación del lugar en que se entiende formado el consentimiento, cuestión que lleva asociada la determinación de una serie de importantes elementos del negocio jurídico entre los que podemos mencionar la fijación del lugar de la ejecución de las obligaciones _como norma de carácter dispositivo-, la determinación del juez competente para la solución de los conflictos de intereses2 y la fijación de la ley aplicable, en el caso que existan dos o más legislaciones que puedan aplicarse a la regulación del negocio3.
También, y ya en el plano nacional, el lugar en que se forma el consentimiento determina la costumbre que se aplica a algunos contratos, por ejemplo: el contrato de arrendamiento, regulado en los artículos 1940 y 1944 del Código Civil.
Si bien para algún autor la determinación del lugar de perfeccionamiento del contrato no ofrece dificultad alguna4, pues, en general, como ocurre en el caso chileno y en el español5, existen reglas particulares que sirven para determinarlo, en nuestros días la mayoría de la doctrina ya no estima suficientes estas reglas, especialmente por el creciente carácter internacional de la contratación electrónica y las características especiales de la misma.
Para hacer patente los problemas que genera la contratación electrónica en lo relativo a la determinación del lugar de perfeccionamiento del consentimiento, se debe recordar que la mayor parte de los negocios electrónicos son considerados, para los efectos de la determinación del momento de perfeccionamiento del mismo -según hemos explicado latamente en los artículos que han precedido al presente-, como contratos entre presentes, por lo que resultará paradójico que partes consideradas presentes se encuentren en lugares distantes, como efectivamente sucede en la gran mayoría de los casos reales de contratación electrónica, por lo que a pesar de la presencia virtual de las partes, se hará necesario determinar, de todos modos, el lugar de celebración del contrato electrónico.
Como puede fácilmente apreciarse son múltiples los problemas que ofrece la contratación electrónica para la fijación del lugar de celebración del contrato, ello debido, principalmente, a su marcado carácter internacional6 y al hecho de que al concepto de domicilio físico de un usuario de las nuevas tecnologías hoy día puede agregarse el relativo al domicilio informático o electrónico7 del usuario, lo que agrega un elemento de confusión más al problema anunciado.
Al mismo tiempo, dado que existe una fase nacional y otra internacional en la mayor parte de las hipótesis de contratación electrónica, abordaremos el estudio de la determinación del lugar de perfeccionamiento del contrato desde ambas perspectivas.
Tal como hemos señalado en los trabajos anteriores, nuestro Código Civil no contiene disposiciones que regulen la formación del consentimiento y el legislador chileno intentó por medio de la promulgación del Código de Comercio, como se señala en el mensaje del mismo cuerpo legal, "llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil", haciéndose aplicable _aunque no sin opiniones contrarias- los artículos 97 a 108 del Código de Comercio, relativos a la formación del consentimiento, en materia civil, ya que "a pesar de estar contenidos en un código especial, regulan una materia de aplicación general"8.
En el plano de la formación del consentimiento entre personas distantes, el artículo 98 del Código citado dispone que la propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Respecto del lugar de formación del contrato electrónico y dado el supuesto de la aplicabilidad de las normas del Código de Comercio en materia civil, dispone el artículo 104 del Código referido que: "Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada".
Con todo, resulta conveniente tener en consideración que, atendida la solución prevista por el ordenamiento jurídico chileno al problema del derecho aplicable en materia contractual, la determinación del lugar de celebración del contrato será relevante sólo si las propias partes no han designado el derecho que lo regirá, ya que la solución chilena, al igual que como tendremos la oportunidad de ver en el caso español, tiene el carácter de dispositiva y se aplica sólo en caso de que las partes no hayan fijado libremente el lugar de celebración del contrato en las convenciones.
Como se ha dicho, la regla del artículo 1.262 inciso final del Código Civil español, prescribe que el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta9, consagrando una regla completamente opuesta a la del Derecho nacional, que como hemos dicho establece la regla del lugar en que se ha producido la aceptación.
Sin embargo, tal regla de aparente simplicidad genera una serie de interrogantes cuando se trata de aplicarla a la modalidad contractual electrónica10.
En primer término, si bien se acostumbra a pensar que el lugar en el que se hizo la oferta es la sede principal de negocios del oferente y, en consecuencia, en donde se recibirá la aceptación, esto no es necesariamente así, pues nada impide que la oferta haya sido efectuada en un lugar diferente y, por tanto, distinto del lugar en que se perfeccionará realmente el contrato, el lugar de recepción de la aceptación _que como se sabe determina su momento de perfeccionamiento-.
En segundo término, es necesario determinar si la regla del artículo 1.262.2 se aplica en los contratos de formación instantánea11 entre personas distantes o si su determinación debe hacerse de acuerdo a las reglas generales, esto es, en el lugar de la aceptación, que es donde se entiende perfeccionado el negocio al ser ése el instante en el cual se cierra el iter contractual12.
Frente a tal cuestión Clemente13 es de la opinión que la regla del artículo 1.262 se debe aplicar a los contratos de formación instantánea entre personas distantes, ello porque tal precepto no distingue y en la actualidad el problema relativo al lugar de perfeccionamiento puede darse tanto en los negocios de formación sucesiva como en los de formación instantánea, por lo que considera la inconveniencia de tener que distinguir en cada caso si la formación del contrato ha sido sucesiva o instantánea y aplicar, por tanto, soluciones distintas según cada hipótesis contractual electrónica.
Concordamos en líneas centrales con las ideas expresadas por Clemente, aunque no cabe duda que el legislador español al utilizar en el artículo 1.262 la expresión: "en tal caso", se está refiriendo a la contratación por carta. Es evidente, que para el legislador del siglo XIX fue imposible...
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