Capítulo VII. Derecho y violación del derecho
| Autor | Evgeni B. Pasukanis |
| Páginas | 127-142 |
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Teoría General del derecho y MarxisM o
capítulo vii
derecho y violación del der echo
La Russkaia Pravda, que es el monumento más antiguo del período de
Kiev de nuestra historia, no contiene en los 43 artículos del llamado «Índice
académico» más que dos artículos que no se reeran a la violación del derecho
penal o civil. Todos los demás artículos o denen sanciones o contienen reglas
de procedimiento que deben ser aplicadas en caso de violación del derecho.
Tanto en un caso como en otro, por consiguiente, se presupone la violación
de la norma.1 Las llamadas leyes bárbaras de las tribus germánicas ofrecen
el mismo panorama. Así, por ejemplo, de los 408 artículos de la ley sálica,
solamente 65 no tienen un carácter represivo. El más antiguo monumento del
derecho romano, la ley de las Doce Tablas, comienza por la regla que dene el
procedimiento procesal: si in jus vocat, ni it, antestamino, igitur im capito.2
El célebre historiador del derecho, Maine, dice que «por regla general,
cuanto más viejo es un código, más detallada y completa es la parte penal».3
La no sumisión a la norma, la violación de la norma, la ruptura de la
normalidad de las relaciones y el conicto que resulta de ello constituye
el punto de partida y el contenido principal de la legislación arcaica. La
normalidad, por el contrario, no es denida como tal: únicamente existe. La
necesidad de jar y de determinar de manera precisa la extensión y el contenido
de los derechos y deberes recíprocos no surge sino donde ha desaparecido
la coexistencia pacíca. Según este punto de vista lleva razón Bentham al
decir que la ley crea el derecho al crear el delito. La relación jurídica adquiere
históricamente su carácter especíco sobre todo en relación con la violación
del derecho. El concepto de robo es denido mucho antes que el concepto
de propiedad. Las relaciones que derivan del préstamo son denidas en el
cuso de que el deudor no quiera reembolsar el préstamo: «cuando alguien
reclama a otro una deuda, y este niega, etc.» (Russkaia pravda, artículo 14). La
signicación original de la palabra pactum no es absolutamente la misma que
la de contrato en general, sino que viene de pax, es decir, representa el arreglo
1 Apenas merece mención el hecho de que en este primer estadio del desarrollo, lo ilícito
penal y lo ilícito civil, todavía estaban totalmente indiferenciados. Dominaba el concepto
de daño que exigía una reparación; el hurto, el saqueo, el rehusar pagar la deuda eran
considerados como motivos idénticos para la acción y para una satisfacción bajo la forma
de pena pecuniaria.
2 XII Tablits [Las doce tablas], ed. Nikol’skij 1897, p. 1.
3 H. Summer Maine, Ancient Law, trad. rusa de N. Belozerskaia, 1873, página 288.
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amistoso de una disputa: El Vertrag pone n a la Unverträglichkeit (cfr. Jhering,
Geist des römischen Recht, trad. rusa de 1875, I parte, p. 118).
Si, por consiguiente, el derecho privado reeja más directamente las
condiciones más generales de la existencia de la forma jurídica como tal, el
derecho penal representa la esfera donde la relación jurídica alcanza la mayor
tensión. El momento jurídico se destaca, en primer lugar y más netamente que
en cualquier otro sitio, de las prácticas consuetudinarias y se convierte en algo
totalmente autónomo. En el proceso judicial la transformación Je las acciones
de un hombre concreto en actos de una parte jurídica, es decir, de un sujeto
jurídico, aparece muy claramente. Para distinguir las acciones y voliciones de
todos los días y manifestaciones jurídicas de la voluntad el derecho antiguo
se servía de particulares fórmulas y de ceremonias solemnes. El carácter
dramático del proceso judicial creó así una existencia jurídica particular al
lado del mundo real.
De todas las clases de derecho es precisamente el derecho penal el que tiene
el poder de agredir a la personalidad individual lo más directa y brutalmente
posible. Por esto también el derecho penal ha suscitado siempre el mayor
interés práctico. La ley y la pena qué castiga su transgresión están, en general,
estrechamente unidas la una a la otra de suerte que el derecho penal juega,
por decirlo llanamente, el papel de un representante del derecho en general:
es una parte que reemplaza al todo.
El origen del derecho penal está históricamente unido a la costumbre de la
venganza de sangre. Estos dos fenómenos están muy próximos genéticamente.
Pero la venganza no se convierte realmente en venganza sino en tanto que va
seguida de la indemnización y de la pena. También aquí son únicamente las
fases ulteriores del desarrollo (como se puede observar muy a menudo en
la historia de la humanidad) los que hacen comprensibles las implicaciones
contenidas en las formas anteriores. Si se aborda el mismo fenómeno por el
extremo opuesto no se podrá ver allí nada más que la lucha por la existencia,
es decir, una realidad puramente biológica. Para los teóricos del derecho
penal que se reeran a una época más tardía la venganza de sangre coincide
con el jus talionis, es decir, con el principio de una reparación equivalente que
excluye la posibilidad de una venganza ulterior cuando el ofendido o su gens
han sido vengados. En realidad, como ha demostrado muy exactamente M.
Kovalevskij, el carácter más antiguo de la venganza de sangre era distinto.
Las discordias entre las tribus continuaban de generación en generación y
toda ofensa, incluso la causada por la venganza, se convertía en motivo de
una nueva venganza de sangre. El ofendido y su parentela se convertían a
su vez en ofensores y el ciclo se proseguía de generación en generación, a
menudo hasta la exterminación completa de los grupos enemigos.4
La venganza no comienza a ser regulada por la costumbre y a transformarse
en una reparación según la regla del talión «ojo por ojo, diente por diente»
sino cuando, al lado de la venganza, comienza a consolidarse el sistema de
arreglos o de reparaciones en dinero. La idea del equivalente, esta primera
idea puramente jurídica, encuentra de nuevo su origen en la forma de
4 Cfr. M. Kovalevskij, Sovremenny obyčai i drevnii zakon [La costumbre moderna y la ley
antigua], II, Moscú, 1886, pp. 37-38.
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