Capítulo V. La costumbre y el derecho
| Autor | Mario G. Losano |
| Páginas | 167-230 |
167
CApÍtulo v
lA CostuMBRe y el deReCho
38. lA RelevAnCiA de lA CostuMBRe en unA visión MundiAl
del deReCho
LosDerechoscodicadostiendenadescuidaralacostumbre
jurídica, porque hoy tiene un peso muy limitado en los sistemas
socioeconómicos regidos por leyes escritas, generales y abstractas.
Precisamente por esto es necesario subrayar —en este momento
del estudio— que la costumbre es un tema de capital importancia
cuandosesuperalabarreradelDerechocodicadoenelquevivi-
mos y se afronta un examen global de los Derechos hoy vigentes
enel mundo.En ellosla costumbrese maniestacomo unaes-
tructura fundamental. Esto no vale sólo para las sociedades pri-
mitivas, en donde el Derecho es exclusivamente consuetudinario,
y para las sociedades coloniales y postcoloniales, en las que un
Derecho occidental se superpone a los usos y costumbres loca-
les, sino también para las sociedades industriales más avanzadas,
como la inglesa o la americana.
Esevidente quela jacióndenormas escritasmarcha para-
lela con el desarrollo de la economía, con la complejidad de los
intercambios y con la creciente injerencia del Estado en cualquier
sector de la vida social. Pero no está dicho que las normas escri-
tas deban asumir necesariamente la forma de códigos y de leyes
generales y abstractas. Costumbre y forma escrita del precepto es-
pecíconoson nocionesincompatibles,como demuestratodoel
Derecho angloamericano y, en el continente europeo, la redacción
de recopilaciones de usos mercantiles. Y, sin embargo, la ley en
sentido técnico comenzó a sustituir radicalmente a la costumbre
solamente con la llegada de los señores renacentistas en la Euro-
pacontinental.Fuerade esteáreageográcayantesdeesta épo-
ca histórica, el Derecho era el reino indiscutido de la costumbre.
Mario G. Losano
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Aunque la expansión europea y la mayor adherencia a los inter-
cambiosdesuDerechocodicado llevóasuperponerenmuchos
países la ley general y abstracta sobre la costumbre, sigue siendo
difícil explicar por qué hoy se atribuye tan poca relevancia a la
costumbre en el campo jurídico.
Dos explicaciones parece posible proponer, una de carácter
práctico y la otra de carácter teórico. En el plano práctico, el ju-
rista europeo continental usa hoy, en medida casi exclusiva, dis-
posiciones escritas que tienden a privar de relevancia jurídica a
los usos no conformes con ellas: en consecuencia, un estudio de
la costumbre se hace irrelevante para él porque carece de con-
secuencias concretas. En el plano teórico, en cambio, el silencio
sobre la costumbre es un silencio incómodo porque la teoría ju-
rídica dominante en Europa es todavía la positivista: para ésta,
es Derecho solamente el positivo, es decir, el establecido por el
Estado. Ahora bien, la costumbre es norma jurídica de origen
no estatal y, como tal, incompatible con las construcciones jurí-
dicasdelpositivismojurídico.Sepreereporesorelegarlaalos
márgenes de todo estudio o, en el límite, pasar en silencio por
ella: la costumbre es el muerto en el armario del positivismo
jurídico.
Estas vicisitudes culturales, típicas de la Europa continental,
no deben, sin embargo, impedir una clara visión de la importancia
de la costumbre, tanto para la comprensión de los Derechos po-
sitivos vigentes fuera del continente europeo como para la cons-
trucción de teorías jurídicas verdaderamente generales.
Por esto las páginas siguientes reservan a la costumbre un
espacio que es incomparablemente más amplio que el que se
le dedica en los manuales sobre los Derechos codificados. En
la práctica, este capítulo termina por reproducir la estructura
de todo el libro, dedicado al Derecho en general: primero su-
ministra una descripción de los sistemas jurídicos basados en
la costumbre —esto es, el angloamericano y uno de los primi-
tivos— y del peso que la costumbre conserva en los Derechos
codificados, para pasar al fin a la teoría de la costumbre. De tal
modo, el volumen examina uno a uno varios Derechos positi-
vos vigentes para llegar después a las abstracciones basadas
en estos Derechos.
Los grandes sistemas jurídicos
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39. lA noCión de CostuMBRe
Las necesidades y los miedos modelan las acciones del hom-
bre primitivo o arcaico. Al moverse en un mundo imprevisible
para él, tiende a repetir constantemente aquellos comporta-
mientos que consiguen satisfacer sus necesidades sin provocarle
daño, interpretados a menudo como reacciones de los espíritus
que animan a la naturaleza. Así toman forma las costumbres.
Estas representan un elemento objetivo, consistente en repetir
un determinado comportamiento, y un elemento subjetivo, con-
sistente en creer que está bien mantener ese comportamiento. La
costumbre es un comportamiento repetido en la convicción de que está
bien comportarse así.Estadeniciónesmásampliaquelaacepta-
da por los juristas, porque la costumbre es un hecho social que
se extiende más allá del Derecho; en particular, al introducir un
juicio de valor en el elemento subjetivo se podrá explicar mejor
—alnal deestecapítulo,§ 61—lanoción jurídicadecostum-
bre, evitando algunos problemas debatidos y no resueltos por
los juristas1.
En las sociedades primitivas, las normas consuetudinarias
actúan dentro de grupos todavía no estructurados de manera
articulada y, por tanto, no pueden contar con un mecanismo ju-
dicial comparable al que asiste a las normas de las sociedades
desarrolladas. En consecuencia, su fuerza vinculante se funda
o en la sanción positiva de la reciprocidad (en base a la cual un
sujeto acepta mantener un determinado comportamiento porque
enlaza a él una contraprestación ajena en la que está interesado)
o en la sanción en sentido estricto, derivada de reverenciados
antepasados o de temidas divinidades, esto es, de entes sobre-
naturales. En particular, en las sociedades arcaicas o primitivas
caracterizadas por la responsabilidad de grupo, el individuo
que conoce el comportamiento «justo» (porque lo ha descubier-
to empíricamente o porque le es conocido por tradición o por
1 Dada la amplitud del tema, para el tratamiento del elemento objetivo —
esto es, para la descripción de los distintos comportamientos— se remi-
tealasobrasantropológicasyetnográcas,puestoqueestasdisciplinas
se ocupan sobre todo de describir los comportamientos consuetudina-
rios concretos.
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