Capítulo primero: El Estado moderno como ordenamiento jurídico
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Derecho constitucional
caPitulo Primero
eL estado moderno como ord enamiento jurídico
§ 1. eL estado moderno: noción jurídica, eLementos constitutiVos,
personaLidad.
sumario: 12. La noción jurídica del Estado moderno.—13. Algunos planteamien-
tos inexactos de tal noción.—14. Los elementos constitutivos del Estado:
I) El Gobierno.—15. II) El pueblo: A) su noción jurídica;—16. B) el status
particular de sus componentes: la ciudadanía; y—17. C) sus diversas con-
cepciones: individualista y orgánica.—18. III) El territorio: A) su noción ju-
rídica;—19. B) las diversas acepciones del término (y las correspondientes
naturalezas diferentes del derecho del Estado sobre su territorio);—20. C) Su
extensión material; y—21. D) las consecuencias jurídicas de la cualidad de
ente territorial propia del Estado.—22. La personalidad jurídica del Estado.
12. Todos tenemos una noción empírica del ente social Estado, en el sentido que el
vocablo1 suscita en la memoria este o aquel agregado estatal del pasado o del presen-
te. Es menester, por otra parte, profundizar un poco tal concepto, tan genéricamente
poseído, y, antes de todo, parece necesario precisar, aunque sea solo en sus grandes
líneas, cuál sea el concepto más satisfactorio que de él ofrece la ciencia contemporá-
nea del derecho público.
Ahora bien, en la práctica resulta axioma aceptado, generalmente, la observación
de que el Estado “es un ente social que se forma cuando, en un territorio determinado,
se organiza jurídicamente un pueblo que se somete a la autoridad de un Gobierno”.
De esto se desprende que el Estado, al presentarse como un ente social con una
ordenación estable y permanente, puede, al mismo tiempo, considerarse—según la tesis
institucional del derecho más arriba resumida sintéticamente en sus enunciados prin-
cipales—una institución o un ordenamiento jurídico (aún más: el más perfeccionado y
eciente entre ellos en el mundo contemporáneo), que abraza y absorbe, en su organi-
zación y estructura, todos los elementos que lo integran, adquiriendo respecto a ellos
vida propia y formando un cuerpo independiente, que no pierde su identidad por las
sucesivas y eventuales variaciones de sus mismos elementos.
1 condorelli, Per la storia del nome “Stato”, AG, 1923, V, 223, y VI, 77; orlando, Il nome di
“Stato”, “Dir. pubb. gen.”, 1940.
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Paolo Biscaretti di ruffia
Este ente social, que se constituyó históricamente mediante un proceso natural de
agregación de hombres (precisamente denidos, ya por Aristóteles, como animales
esencialmente sociales), suele, además, signicarse con un nombre, una bandera, un
emblema, un himno nacional, etc.
En el Estado italiano, por ejemplo, el nombre es el geográco dado a la península
y rojo, a tres bandas verticales de iguales dimensiones (Constitución, artículo 12);
el emblema está constituido por una estrella de cinco puntas blancas, bordeadas de
rojo, inserta en los ejes de una rueda de acero dentada, entre dos ramos de olivo y de
encina, atada con una cinta roja que lleva escrito en blanco, con letras mayúsculas,
“República Italiana” (decreto legislativo de 5 de mayo de 1948, número 535, y decreto
legislativo de 19 de junio de 1946, número 1, sobre el sello del Estado); el himno nacio-
nal es (por ahora) el de Mamelli; etc.
13. La naturaleza jurídica del Estado todavía se trata y dene por no pocos estu-
diosos apoyándose en teorías, sobre todo extranjeras, que parece no deben acogerse
absolutamente. Una refutación de las principales de ellas, aunque forzosamente muy
sumaria, resultará muy oportuna, para mejor aclarar, a contrario, los términos del con-
cepto apenas esbozado en sus rasgos fundamentales.
A) Así, por ejemplo, una dirección doctrinal, bastante extendida en todo periodo
histórico por su evidente engarce con las concepciones típicas del escepticismo
(teoría empírica o realista: Seydel, Lingg y, por último, Duguit), considerando solo
la realidad tangible, arma que el Estado se concreta en una simple relación de
fuerza entre gobernantes y gobernados2. Esta posición incurre en maniesto error,
ya que una necesidad, tanto lógica como práctica, impone que se admita la exis-
tencia de agregados sociales unitarios constituidos por encima de los individuos
particulares que los componen; así como, por lo demás, todos los ordenamien-
tos jurídicos positivos contemporáneos lo admiten y reconocen explícitamente.
Cometeríase, de lo contrario, una inconsecuencia semejante a negar la existencia
de un cuadro basándose en que, en este caso, nos encontraríamos solo ante un
marco, una tela y colores: dado que, precisamente, la subsistencia de tales elemen-
tos, combinados en un orden intencional, origina un quid, antes inexistente, al
cual se le suele llamar cuadro.
B) Si el Estado existe como ente social, como una realidad jurídica, no puede ar-
marse, sin embargo, que sea un mecanismo animado, una milagrosa creación de
arte e ingenio humanos como el monstruo llamado Leviatán, de Hobbes (teoría
mecánica), y tampoco un organismo natural parejo a un hombre que viva someti-
do a determinadas leyes biológicas (teoría orgánica: que arranca de las primeras
alusiones contenidas en el apólogo de Menenio Agripa y llega a las elaboradas
construcciones de nes del siglo XIX de Schaefe y, con mayores atenuaciones,
a Gierke y Preuss)3; trátase, en efecto, más simplemente, de un producto natural
y espontáneo de la sociabilidad humana, que opera, de consuno, con la fuerza
cimentadora del derecho.
2 Forti, La teoría realística del Duguit, “St. di dir. pubb.”. 1937.
3 Van krieken, Delta c. d. teoria organica dello Stato: contributo alla storia del concetto dello Stato,
BSP, Turín, 1891.
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Derecho constitucional
C) Pero igualmente resultaría erróneo (y en contraste, por su articiosa construc-
ción, con la evidencia espontánea del buen sentido común) caer en el exceso
opuesto, o sea, reducir el Estado a un mero sistema de normas jurídicas, provisto
de determinada validez espacial, temporal y personal, según la tesis de la menciona-
da escuela de Viena (teoría pura del derecho: fundada por Kelsen y seguida, entre
otros muchos, por Verdross, Merkl, Kunz, etc.), puesto que resulta innegable la
concreción material, territorial y humana del Estado, y maniesta plenamente
cuán absurdo es limitar su esencia verdadera al mundo de las concepciones
abstractas aunque estén dotadas de efectos en la realidad positiva y concreta.
14. Por otra parte, para percatarse exactamente de la noción jurídica del Estado
moderno no hay medio mejor que examinar, con más atención, los tres elementos fun-
damentales que—según los esquemas tradicionales, pero que parecen todavía eca-
ces, de los juristas—colaboran para constituir el mismo Estado; a saber: I) el Gobierno,
II) el pueblo y III) el territorio.
I) El Gobierno está constituido por el conjunto de los individuos o, más exactamente
(como mejor se verá: número 56), por el conjunto de las instituciones, o de los órga-
nos, que rigen el Estado. El Gobierno es, por tanto, necesariamente autoritario, en el
sentido (amplísimo) que su voluntad—aunque se haya formado democráticamente—
vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades sometidas. Un capítulo con-
creto de la ciencia del derecho constitucional se consagra a estudiar las diferentes formas
de gobierno: o sea, a analizar los distintos modos según los cuales el mismo Gobierno
se organiza en sus ocios directivos (números 69 a 81).
Sin embargo, el Gobierno no se identica con el Estado, ya que este último, incluso
desde el punto de vista jurídico, debe considerarse constituido por otros diversos
elementos además de su compleja organización gubernativa (la cual, para Donati, por
ejemplo, formaría la llamada persona real del Estado4), y, por lo demás, cuando en los
tratados internacionales o en los textos legislativos (más a menudo antes y ahora de
cuando en cuando) se menciona al jefe del Estado como sujeto aparente que se com-
promete a un determinado comportamiento se quiere solamente indicar la totalidad
(el Estado) con una parte suya (el órgano constitucional del cual formalmente es jefe).
Análogamente, parece susceptible de interpretaciones erróneas (si bien aprovecha-
bles en el campo político y sociológico) la expresión Estado-aparato, contrapuesta a
Estado-comunidad, para indicar la organización de gobierno, diferente de la colectividad
social sometida a su autoridad, en cuanto impulsa a congurar el Estado casi como
algo que descompone su unidad inescindible.
Por otra parte, un Gobierno, de cualquier modo constituido, jamás puede faltar
en la estructura estatal; y así, por ejemplo, cuando en la Edad Media se perló la
gura jurídica del llamado Estado patrimonial (según la cual el Estado parecía como
una res sometida y exterior respecto al monarca, que hasta podía disponer de ella en
su testamento, dividiéndolo entre los herederos: número 70) no era exacto imaginar
que el soberano, en el cual se centraba y resumía el elemento gobierno, estuviese casi
fuera y por encima del Estado (tesis, por ejemplo, de Jellinek y Donati). El soberano,
en efecto, seguía comprendido en el mismo, aunque provisto de un poder absoluto
4 donati, La persona reale dello Stato, RDP, 1921, I, 1.
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