Capítulo II: El derecho constitucional y el ordenamiento jurídico estatal
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Derecho constitucional
caPitulo ii
el derecho constitucional y el ordenamiento jurÍdic o estatal
§ 1. eL “derecho púbL ico”, La “co nstitución” y eL “derecho
constitucionaL”.
sumario: 35. Diversas deniciones doctrinales del derecho público (en base a
criterios: I) objetivo, II) subjetivo, III) formal); y—36. Su contraposición al
derecho privado (el derecho público y el orden público).—37. Signicados dife-
rentes de la expresión constitución, en sentido: I) institucional, II) sustancial,
III) formal, IV) instrumental (e histórico-decimonono).—38. Noción jurídi-
co-política de régimen (y la llamada Constitución en sentido material).—39.
El derecho constitucional: su contenido y sus relaciones con otras ramas del
derecho.
35. En todos los ordenamientos jurídicos más complejos (como los de la Comuni-
dad internacional y de la Iglesia católica, y, de modo especial, en los ordenamientos
estatales, que interesan aquí particularmente) suelen distinguirse y contraponerse
dos esferas bien delimitadas: una de las cuales toma el nombre de derecho público y
otra el de derecho privado (en sentido objetivo)1.
En el ordenamiento estatal la aludida contraposición ha sido algunas veces re-
chazada por autores recientes, sea por motivos racionales, sea por causas totalmente
contingentes, que derivan de la dicultad de trazar con precisión los términos de la
misma contraposición; pero esta tesis es, sin duda, infundada, porque la distinción
(incluso prescindiendo del signicado adquirido en otras épocas históricas para no
recargar la investigación) suele ofrecer actualmente relieve no solo en el campo teó-
1 ranelletti, Dir. pubblico e privato nell’ord. giur. italiano, RDP, 1941, I, 27; kelsen (en contra),
Dir. pubblico e dir. privato, RIFD, 1924, 340; tosato, Dir. pubblico e dir. privato, RDCo, 1940;
abbamonte, Ancora sulla distinzione fra dir. pubblico e privato, RaDP, 1948, II, 298; WolF, Der
Unterschied zwischen öff. und priv. Rechi, AöR, 1950-51, LXXVI, 295; eisenmann, Droit public
et droit prive, ReDP, 1952, 903; carreras, Dir. pubblico e dir. privato: attualità e fecondità della
loro distinzione, Jus, 1954, 60; sciaky, Sul concetto di dir. pubblico, AG, CLVI, 1959, 76.
Desde el punto de vista histórico, entre muchos: bonFante, La progressiva diversicazione
del dir. pubblico e privato, “Riv. Ital. Soc.”, 1902, y en “Scr. giur. vari”, Roma, 1926, IV, 28;
G. lombardi, Il concetto di “ius publicum” negli scritti di Cicerone, Rend. IL, 1938-39, LXXII,
fasc. II; romano sil., La distinzione fra “ius pubblicum” e “ius privatum” nella giurisprudenza
romana, “Scr. per Romano”, IV, 159; calasso, “Jus publicum” e “Jus privatum” nel dir. comu-
ne classico, Jus, 1943, 18.
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Paolo Biscaretti di ruffia
rico, sino también en el práctico. Sin embargo, aunque la citada contraposición sea
aceptada por la gran mayoría de los cultivadores del derecho público, las deniciones
que estos mismos suelen dar luego del derecho público resultan muy numerosas y for-
muladas según criterios diferentes.
I) Hay un criterio inicial que puede considerarse material, y que parece hoy pre-
dominante, que alude a la diversidad de contenido de los intereses tutelados
por las instituciones, las normas y las relaciones de una y otra esfera. Con otras
palabras: el derecho público mira a la defensa y al cumplimiento de intereses
generales (o sea, públicos), mientras que el derecho privado se reere a intere-
ses meramente especiales o individuales (o sea, privados). En verdad, la tesis
indicada se impuso ya en la ciencia jurídica romana clásica, como se evidencia
claramente en la conocida denición de Ulpiano: “Ius publicum est quod ad sta-
tum reipublicae spectat..., privatum quod ad singulorum utilitatem” (que contrapone,
así, en cierto modo, el derecho del Estado y el de los particulares). Pero la di-
cultad consiste precisamente en llegar a distinguir con claridad, en cada caso
concreto, si se trata de intereses generales o de intereses especiales; mientras
a veces también intereses maniestamente públicos son atribuidos al ámbito
del derecho privado (como la enseñanza privada, que, no obstante, responde a
aquellas mismas necesidades generales que determinan y justican la enseñan-
za pública).
II) El segundo criterio, que puede llamarse subjetivo, se basa, en cambio, en la cuali-
dad de los sujetos y arma que el derecho público se reere a los sujetos dotados
de imperio, es decir, de un poder de supremacía. No se ha pensado, sin embargo,
que no pocas veces tales poderes de supremacía subsisten también en el sector
privado (por ejemplo, entre un empresario y sus dependientes, empleados y
obreros: entre los padres y los hijos, en el ámbito de la familia, etc.), mientras
que, a menudo, no se encuentran en la esfera del derecho público (cuando, por
ejemplo, se trata de relaciones de un órgano del Estado con otros órganos esta-
tales del mismo grado, o de un municipio con otros, etc.); y también cuando el
Estado se presenta en un plano más elevado que el de los sujetos que se le con-
traponen (porque estos son ciudadanos suyos), no obstante, a veces, puede no
valerse de tal posición de supremacía y entrar con ellos en relaciones puramente
de derecho privado, por ejemplo, cuando en vez de expropiar un inmueble sim-
plemente estipula con el propietario un contrato común de compraventa o de
arrendamiento.
III) El tercer criterio, formal, apunta, en n, a la forma externa de las relaciones ju-
rídicas, las cuales, en el ámbito del derecho público, se caracterizarían siempre
por procedimientos coactivos, que se traducen normalmente en actos unilatera-
les de imperio. Es menester, sin embargo, observar, al respecto, que se conocen
contratos de derecho público, y el contrato se presenta típicamente como un proce-
dimiento de creación de normas jurídicas caracterizado por el libre acuerdo de
las voluntades en presencia.
Ahora bien, suele ocurrir que los elementos de verdad contenidos en cada deni-
ción particular (que tomados aisladamente parecerían imprecisos e insucientes) se
completan y perfeccionan combinándose con otros. Así:
A) Por lo que se reere al derecho público en su aspecto institucional más lato es menes-
ter reconocer que el criterio material viene a constituir el medio mejor para jar
la distinción, sobre todo si se complementa con el criterio subjetivo. En efecto,
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en la época moderna la tutela de los diversos intereses, en los distintos ordena-
mientos estatales, se actúa sirviéndose de tres procedimientos, a saber: algunos
intereses de carácter general son tutelados directamente por el mismo ente en el
que toma cuerpo el ordenamiento estatal (o sea, por el Estado); otros intereses,
en cambio, también generales, se confían a entes menores comprendidos en el
primero y dotados de autonomía (o sea, los entes públicos en general); mientras
un último y vastísimo complejo de intereses es abandonado a entes o a indivi-
duos que se caracterizan por una autonomía plenamente libre, o, si se preere,
jurídicamente lícita (o sea, los particulares). En los dos primeros casos estamos en
la órbita del derecho público; en el tercer caso, en la del derecho privado. Sobre
la base de las consideraciones citadas ha parecido, por tanto, más adecuado
dar una denición precisa, que ha sido formulada por Romano en los términos
siguientes: “El derecho público es la esfera del ordenamiento del Estado que se
reere al mismo Estado considerado en su unidad o en sus elementos que tienen
autonomía solo funcional (es decir, que son auxiliares suyos); mientras que el
derecho privado es la esfera del ordenamiento que el mismo derecho público
reserva, limitándola, a las autonomías meramente lícitas”;
B) Por lo que se reere, en cambio, al derecho público en su aspecto normativo más limi-
tado puede armarse—dejando siempre en el fondo la diversidad de los intere-
ses tutelados—que regula la organización interna del Estado y de los otros entes
menores auxiliares (entes públicos), así como las relaciones entre los particula-
res, el Estado y los entes mencionados, cuando estos últimos operen iure imperii
(colocándose en una posición de supremacía frente a los individuos); mientras
que el derecho privado regula las relaciones entre particulares y también las de
estos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuanto que estos últimos
actúen como individuos (iure administrationis: es decir, poniéndose frente a los
particulares en condiciones de igualdad). Con otras palabras: las normas de de-
recho público atienden a situaciones y relaciones en las cuales necesariamente, o
sea, según el contenido de las mismas normas, está implicada la participación
del Estado o de sus auxiliares, en tanto que las del derecho público conciernen
a situaciones y relaciones en las cuales tal participación es solo eventual (Miele).
36. La esfera del derecho público estatal no está, sin embargo, encerrada dentro de
nes jos e inmutables; al contrario, suele extenderse, y reducirse, según las diversas
concepciones vigentes al respecto, en los diferentes períodos históricos. Y se puede
estimar que después que la doctrina liberal clásica proclamó claramente el predomi-
nio de la autonomía privada respecto al Estado y a los demás entes públicos se ha
perlado una corriente opuesta, teórica y práctica, encaminada a ensanchar, cada vez
más, la intervención estatal en el ámbito económico y social, introduciendo, en con-
secuencia, en el derecho público instituciones y relaciones que habían quedado fuera
durante mucho tiempo, de suerte que, de rechazo, la esfera dejada libre por el mismo
al derecho privado se reduce y limita cada vez más.
En el parágrafo 3 de este capítulo se aclararán las notas más signicativas que
caracterizan, de modo inequívoco, en el ámbito del derecho público (especialmente ita-
liano), la personalidad y la capacidad de los sujetos, así como sus principales situaciones
jurídicas subjetivas, justicando, de esta manera, la clara contraposición trazada en las
presentes páginas.
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