Capítulo IV. Revisión y análisis de Derecho Comparado sobre la caracterización jurisdiccional, legislativa, institucional y doctrinaria del trabajo a través de las plataformas digitales
| Autor | Ramón Alfredo Aguilar |
| Páginas | 201-366 |
201
CAPÍTULO IV
Revisión y análisis de Derecho Comparado sobre
la caracterización jurisdiccional, legislativa,
institucional y doctrinaria del trabajo a través
de las plataformas digitales
Verificadas las nociones básicas sobre el tema que nos ocupa, pasamos
seguidamente a la revisión analítica de las soluciones adoptadas en diferentes
países occidentales respecto a la caracterización del trabajo a través de plata-
formas, poniendo de manifiesto las disimiles conclusiones y planteamientos
connaturales a un tema tan controversial. Junto a las pocas previsiones legis-
lativas nos enfocaremos principalmente en las resoluciones judiciales, la más
de las veces desprovistas del carácter pacífico y de reiteración que se exige
para considerar la existencia y posible carácter vinculante de un “precedente”
jurisprudencial. También, por supuesto, haremos referencias a posiciones doc-
trinales de varias latitudes, con breve énfasis en los textos que consideramos de
mayor envergadura sobre el tema en el ámbito iberoamericano. Previamente,
formularemos a modo de introducción algunas consideraciones que mencio-
namos como “metajurídicas”, quizá filosóficas -o con menor rimbombancia:
“humanas”-, que permitirán contextualizar el asunto y preparar nuestras men-
tes, alertando el cuidadoso o precavido manejo que requiere la revisión de tan
profusa información.
IV.1. ASPECTOS METAJURÍDICOS DE LA CARACTERIZACIÓN DE LAS
RELACIONES DERIVADAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRA-
VÉS DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES
El intercambio de bienes y servicios a través de plataformas digitales es un
fenómeno disruptivo que ha cambiado la forma de interacción comercial, profe-
sional, e incluso, social, a través del uso de las tecnologías de la información y co-
municaciones (TIC). Dentro de este fenómeno de cambios de los modelos tradicio-
nales se ha logrado la masicación de diversas actividades productivas y formas
de prestación de servicios prexistentes, permitiendo el contacto directo entre los
oferentes de esos servicios y los usuarios consumidores, quienes a su vez también
Ramón alfRedo aguilaR
202
pueden ofrecer otros bienes y servicios, dando lugar a la gura, ya comentada, de
“prosumidores”438.
Quizá, la característica más relevante de esta forma de prestación de servi-
cios es la circunstancia de que los trabajadores no “pertenecen” a ninguna empresa,
sino que, a su conveniencia pueden “conectarse” a una aplicación móvil (donde se
han registrado previamente) en el horario, días, lugar y por el período que deseen.
Además, también pueden decidir, sin limitaciones y sin exclusividad, con cuál pla-
taforma o aplicaciones trabajar, inclusive -virtualmente- al mismo tiempo, aunque
aquellas compitan entre sí. Por otra parte, el costo de los servicios es percibido en
una proporción signicativa (entre 70 y 100%) por los prestadores, quienes pagan
una comisión a las plataformas por su intermediación. Si se puede hablar de una
forma de trabajo “atípico”, estamos seguros de que éste sería uno de los mejores
ejemplos, y de allí la complejidad de su caracterización y la normal preocupación
por que estas prestaciones personales se puedan calicar también como una forma
de “trabajo decente”439.
Dada la vigencia de normas y nociones laborales que pueden resultar vetustas
para regular una nueva realidad tan compleja y dinámica, antes de revisar las di-
versas soluciones adoptadas hasta el momento en los diversos países consideramos
pertinente poner de maniesto algunas circunstancias que podríamos identicar
como el contexto en el que se han desenvuelto esas diversas posiciones, así como,
advertir sobre el “ambiente” y algunas realidades que también orbitan en torno a
tan especial temática. Veamos.
1. Como se ha resaltado a lo largo de esta obra, el sistema binario “asalaria-
do vs. autónomo” que concibe el Derecho de Trabajo como fuente para la
protección de unos trabajadores y el práctico desamparo de otros ha ve-
nido degenerando la tendencia -principalmente judicial- de “laborizar”
cualquier tipo de vínculo, en desconocimiento de otros negocios lícitos que
no comprenden los elementos o características propias de la relación de
trabajo440. Por ello, el test o haz de indicios se constituye en una herramienta
438 Véase acápite I.3.- Las Plataformas digitales de intercambio de bienes y servicios.
439 “El trabajo decente sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Sig-
nica la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la
seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas
de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus
opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de
oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres”. Organización Internacional del
Trabajo [OIT] (1999). Trabajo Decente. 87° reunión. Ginebra: OIT. Disponible en:
https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm [Consulta:
2019, noviembre 10].
440 (…)”Junto con esta respuesta normativa a la preocupación creciente de la falta de protección
de los trabajadores que de hecho están en una relación de trabajo que puede ser ambigua o
encubierta, ha habido también una sostenida tendencia en la jurisprudencia en el sentido de
El trabajo a través dE Plataformas digitalEs ¿autónomos o subordinados?
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necesaria para determinar de la manera objetiva y motivada el verdadero
carácter de una vinculación que implique la prestación de servicios per-
sonales. Lamentablemente (indistintamente de la conclusión abordada) la
mayoría de las decisiones que se analizarán no han aplicado sistemática-
mente el test propuesto por la Resolución 198 de la OIT ni otro semejante.
2. La revisión, estudio y determinación de existencia o no de una relación
de trabajo se debe realizar de manera casuística. Si bien se puede emitir
una opinión general sobre determinada forma de prestación de servicios a
través de plataformas digitales, lo cierto es que lo decidido en determina-
do tribunal o jurisdicción no necesariamente resulta aplicable a otros casos
aparentemente análogos, porque, aun pequeñas variaciones en las caracte-
rísticas de la vinculación pueden afectar radicalmente las conclusiones so-
bre la naturaleza o carácter legal del vínculo. De allí que, una clasicación o
caracterización general parecería conveniente y aceptable sólo si proviene
de una clara determinación legislativa o de acuerdos tripartitos, siempre
respetando la posibilidad de su revisión conforme a las características rea-
les de cada vinculación particular.
3. Al analizar las legislaciones y la jurisprudencia puede vericarse contra-
dicciones y choques, entre las “políticas” públicas o normativas de la rama
ejecutiva o legislativa, por un parte, y por otra, las tendencias o políticas
asumidas por la rama judicial. Las primeras, intuimos que más inuidas
por cuidar la economía y los puestos de empleo, y la última, más proclive
a la “protección” individual del trabajador, de allí que se hayan presentado
roces o conictos por esta razón en algunos países. En este mismo orden
de ideas, apreciamos que incluso dentro de la rama judicial podrían obser-
varse o presumirse la institucionalización de determinadas “políticas” en
torno al tema, como parece haber ocurrido en España en favor de la labora-
lidad y en Brasil en pro de la autonomía.
4. Las conclusiones adoptadas en diversos países deben apreciarse dentro del
contexto cultural, económico y regulatorio del país de que se trate, pues la
calicación como trabajador subordinado o asalariado no tiene las mismas
consecuencias legales y económicas en las distintas culturas y legislacio-
nes. Como hemos advertido, puede tratarse de una cuestión de “política”
gubernamental o judicial. Por ejemplo, en los Estados Unidos no se prevé
-por regla general- la concesión de vacaciones remuneradas, ni pago de día
de descanso, ni bonos navideños o utilidades, tampoco indemnizaciones
por antigüedad o cesantía, de allí que utilizar un test mucho más exible
o amplio (como el test ABC que más adelante se comenta), y declarar que
aplicar el enfoque tradicional de la relación de trabajo a situaciones nuevas y complejas” (Sub-
rayado nuestro). Organización Internacional del Trabajo [OIT] (2006). La relación de
trabajo…, Ob. Cit., párr. 118.
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