Capítulo II. La Prestación de servicios a través de plataformas digitales conforme a la legislación colombiana. ¿Contrato de trabajo o trabajador independiente?
| Autor | Ramón Alfredo Aguilar |
| Páginas | 77-121 |
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CAPÍTULO II
La Prestación de servicios a través de plataformas
digitales conforme a la legislación colombiana.
¿Contrato de trabajo o trabajador independiente?
II.1. ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN LABORAL COLOMBIANA
En esta obra realizaremos análisis de la caracterización del trabajo digital, en
primer lugar, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo colombiano, su norma-
tiva, doctrina y jurisprudencia; seguidamente formulamos análisis desde la pers-
pectiva de los instrumentos internacionales, jurisprudencia americana y europea, y
la doctrina iberoamericana. Debe precisarse que, aun cuando la noción colombiana
de contrato de trabajo y sus elementos, es similar -prácticamente la misma- a la de
otros países latinoamericanos, lo que debería permitir un análisis unitario o gene-
ral145, lo cierto es que, la propia doctrina colombiana y alguna extranjera reconocen
un grave atraso en la legislación nacional, aunado a cierta obsolescencia y contra-
dicciones en su desarrollo jurisprudencial, en especial en el tema de la determina-
ción de existencia de contratos de trabajo.
La Constitución Política, inscrita en la tendencia neoconstitucional, instituye
a la República de Colombia como un Estado Social de Derecho, consagra Derechos
Sociales y prevé especial protección al trabajo, insertando en su texto fundamenta-
les principios y garantías propios del Derecho del Trabajo, siguiendo la tendencia
universal que apunta a su constitucionalización; sin embargo, fundadamente, la
doctrina censura y denuncia el atraso y la exibilización del Derecho del Trabajo
145 “(…) [E]l proceso de formación histórica y cultural de los países latinoamericanos, y, más
especícamente, el proceso de formación de sus sistemas jurídicos, particularmente del sis-
tema jurídico laboral y el papel de las fuentes que han inuido en la elaboración de este
sistema, determinó factores comunes que pueden ser detectados en general en el grupo de
países, los cuales permiten hacer ciertos análisis globales sobre América Latina”. Hernán-
dez Álvarez, O. (2006) Tendencias tradicionales y emergentes en el derecho laboral
en América Latina. Evolución y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en América. Patricia Kurcyb Villalobos (Coordinadora). México:
Unam, pág. 287.
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en Colombia, presentes en la normativa legal vigente (en contraste a la existencia
de expresos mandatos constitucionales), conformando circunstancias que afectan el
tema que nos ocupa. En tal sentido destacamos:
II.1.1. Mora legislativa en la expedición del Estatuto del Trabajo
El artículo 53 Constitucional contiene enunciación (numerus apertus) de
principios y garantías constitucionales en relación al trabajo, tales como,
igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad
en el empleo; irrenunciabilidad a los benecios mínimos establecidos
en normas laborales; principio de favor en la aplicación de las normas o
fuentes de derecho; primacía de la realidad sobre las formas o aparien-
cias; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad; entre otros. A su vez, contempla un claro
mandato para que el Congreso expida el estatuto del trabajo (sic) que ha de
incluir los citados principios y derechos (y otros contemplados en el texto
constitucional) y, como es lógico suponer, ampliarlos y determinar su for-
ma de implementación. Lo que, además, debe hacerse a través de una Ley
Estatutaria, por tratarse de la regulación de Derechos Fundamentales146.
Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Constitución en el año 1991 y
hasta el presente (a 30 años), el Congreso de la República no ha cumplido con el
mandato constitucional de expedir el referido Estatuto del Trabajo, es decir, la le-
gislación ordinaria no ha desarrollado los citados principios o garantías fundamen-
tales, que ante tal omisión, se han aplicado de manera exclusiva (pero no suciente)
por vía judicial, principalmente en la resolución de acciones de amparo o tutela
constitucional. Sin duda alguna, “[l]a no expedición del Estatuto del Trabajo acorde con
lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, es una omisión legis-
lativa absoluta que lesiona la Constitución y que -por el contenido de la disposición omitida-,
transgrede inevitable y continuamente derechos fundamentales de los asociados”147.
Al respecto, sostiene Enrique Martínez (2019) que, “el ordenamiento del trabajo
navega en una verdadera laguna ideológica, hasta tanto no se expida el estatuto general
del trabajo”148, que además tendría nalidad integradora de la dispersa normativa
146 Art. 152, lit. a, Constitución Política de la República de Colombia.
147 Calderón Ortega, M. A. (2014) Estado de cosas inconstitucional por omisión en la
expedición del estatuto del trabajo en Colombia. Revista Academia & Derecho 5 (8)
(71-97) Enero - Junio de 2014. Cúcuta: Universidad Libre Colombia, Seccional Cúcuta.
Disponible en: http://www.unilibrecucuta.edu.co/ojs/index.php/derecho/article/
view/80 [Consulta: 2019, noviembre 11]
148 Martínez Sánchez, E. (2019) Introducción a la simulación laboral. Bogotá: Grupo Edi-
torial Ibáñez, p.44
El trabajo a través dE Plataformas digitalEs ¿autónomos o subordinados?
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laboral. El mismo autor, en relación a la determinación de existencia de la relación
de trabajo y su encubrimiento a través de guras simulatorias, vincula esta mora
legislativa con la adopción social del “síndrome simulatorio”, causado por “el re-
iterado desinterés de la rama legislativa para asumir el expreso mandato constitucional
surgido de la Carta del 91, para expedir el estatuto del trabajo, indispensable reforma que
de ejecutarse daría lugar para introducir efectivos mecanismos protectores de la realidad de
la relación laboral”149.
Desde una perspectiva de Derecho Constitucional, Calderón (2014), sostiene
que: “la consecuencia jurídica más relevante del incumplimiento del artículo 53 de la
Constitución Colombiana, es la vulneración masiva, constante y reiterada de la Consti-
tución por la inaplicación de sus preceptos, la inobservancia de su fuerza vinculante, y la
afectación directa o indirecta de derechos fundamentales constitucionales”150. Lamenta-
blemente, el ordenamiento jurídico, y especícamente la Constitución Política, no
dispone algún mecanismo o acción judicial concreta para corregir esta violación
constitucional omisiva o mora legislativa, al tiempo que la Corte Constitucional
ha concluido que: “carece de competencia para pronunciarse acerca de la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad de una omisión legislativa absoluta”, entendiendo que, ésta
ocurre cuando el Congreso “se abstiene de expedir una norma encaminada a ejecutar
un deber concreto establecido por el constituyente”151. Lo que lleva a la citada autora
a plantear la “necesidad de que la Corte Constitucional colombiana declare, frente a
dicha omisión, la existencia de un Estado de Cosas Inconstitucional; declaratoria que
pemitir[ía] una orden exigible al Congreso de la República, para que dé cumplimiento a
la disposición omitida”152. Esta gura, es una creación jurisprudencial (no está con-
templada en la legislación), y procura:
Buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamen-
tales que tengan un carácter general -en tanto que afectan a multitud de
personas-, y cuyas causas sean de naturaleza estructural -es decir que,
por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad de-
mandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de
distintas entidades.
En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de
personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a
la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración
de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones ociales
149 Ibidem. p.18.
150 Calderón Ortega, M. A. (2014) Estado de cosas inconstitucional…Ob. Cit., p.78.
151 Corte Constitucional (1999, febrero 10). Sentencia C-067/99. [MP: Martha Sachica]. En
igual sentido: Corte Constitucional (2009, mayo 5). Sentencia C-314/09. [MP: Nilson
Pidilla].
152 Calderón Ortega, M. A. (2014) Estado de cosas inconstitucional… Ob. Cit. p. 73.
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