Capítulo V. La caracterización del trabajo por intermedio de plataformas digitales a través de la aplicación del test o haz de indicios. Recomendación 198 OIT
| Autor | Ramón Alfredo Aguilar |
| Páginas | 367-418 |
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CAPÍTULO V
La caracterización del trabajo por intermedio de plataformas
digitales a través de la aplicación del test o haz de indicios.
Recomendación 198 OIT
La novedad, exibilidad y complejidad de las vinculaciones surgidas del in-
tercambio de bienes y servicios a través de plataformas digitales ha impactado y
continuará impactando en importantes sectores económicos, sociales y culturales
de los diferentes países, y por supuesto, en el ámbito del Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Hemos puesto de maniesto la multiplicidad de posiciones
jurídicas y de soluciones con relación a la caracterización, regulación y protección
social de los trabajadores “digitales”, que aún no se consolidan, ni mucho menos
aparecen homogéneas ni pacícas. Incluso en algunos países, se confrontan las so-
luciones gubernativas o legislativas con las producidas por las cortes de justicia.
En cuanto a los pronunciamientos judiciales, por ahora, llamados a resolver
casuísticamente sobre la caracterización, apreciamos que en las decisiones revisa-
das se exaltan y reeren algunos indicios de subordinación o ajenidad, o, por el
contrario, de autonomía y trabajo por cuenta propia; siempre de forma parcial y en
sustento de la conclusión que se aborda en las distintas sentencias. Empero, hasta
el momento, ninguna de las decisiones supra analizadas, ha expuesto o revisado
sistemáticamente “todos”, o cuando menos, la mayoría de los indicios propuestos
en la Recomendación 198 de la OIT u en otros catálogos semejantes. Si bien, estos ca-
tálogos no constituyen un baremo o una fórmula matemática o algorítmica para la
determinación o no de la relación de trabajo, pensamos que una aplicación cientíca
u objetiva requiere que se revise y ponga de maniesto el análisis de los distintos
elementos materiales presentes en cada vinculación o forma de contratación, bien
apunten hacia la subordinación o bien impliquen autonomía, indistintamente que,
a la postre, el intérprete (juez o funcionario administrativo del trabajo), exponga las
razones de “por qué” se inclina por una u otra calicación. A diferencia de quien
deende una determinada posición, quien juzga o adjudica no puede limitarse a
resaltar exclusivamente los indicios (favorables) que sustentan su conclusión, sino
que, la debida motivación debe incluir también los indicios que apunten en sentido
contrario, lo que permitirá a los justiciables y terceros, apreciar la ponderación rea-
lizada por el juez.
Ramón alfRedo aguilaR
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En este capítulo acometemos la labor de revisar cada uno de los indicios o
vestigios del test de laboralidad o haz de indicios, aplicándolos a las características
(generales) propias del trabajo a través de plataformas digitales, partiendo de la
Recomendación sobre la Relación de Trabajo N° 198 de la OIT, y de los principios
rectores en la materia: la presunción de laboralidad y la primacía de la realidad
sobre las formas o apariencias.
V.1. LA R198 RECOMENDACIÓN SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO,
2006 (NÚM. 198) DE LA OIT. FINALIDAD Y CONTENIDO GENERAL
Las recomendaciones son directrices sobre un tema en especíco que, debido
a su naturaleza instrumental, no requieren ser aprobadas como normas vinculantes,
actuando más bien como sugerencias a los Estados sobre cómo entender o aplicar
determinadas normas o principios, especialmente, respecto al alcance de los conve-
nios y sus protocolos. Este carácter didáctico de las recomendaciones las asemeja en
el orden interno a la doctrina o la jurisprudencia, en tanto, si bien no constituyen
una fuente formal por no disponer normas jurídicas ni consagrar derechos u obli-
gaciones, sí constituyen referentes sobre el alcance, contenido y aplicación de las
normas. “[A] diferencia de los convenios internacionales del trabajo, que una vez raticados
se incorporan al ordenamiento jurídico nacional siendo plenamente exigibles, las recomenda-
ciones no están sujetas a raticación, por lo cual valen por sí mismas desde su aprobación por
la OIT, pero su ecacia es menor: son, como su nombre indica, orientaciones no plenamente
vinculantes”733.
La propia OIT sostiene que “las recomendaciones internacionales del trabajo no
constituyen instrumentos jurídicos obligatorios y, por lo tanto, no son objeto de raticación.
Al aprobar una recomendación, la Conferencia no pretende obligar a los estados miembros
a que respeten su contenido sino más bien a proponer directrices que les pueda guiar en la
regulación de las relaciones laborales y en el desarrollo de su política social”734.
Estas directrices pueden ser autónomas, es decir, no relacionadas con algún
convenio en especíco; o pueden complementar un determinado convenio, desa-
rrollando detalles sobre su aplicación735, sirviendo como guía en la regulación de las
relaciones laborales y en el desarrollo de la política social de los Estados.
733 Ermida Uriarte, O. (2010). La recomendación 198 sobre La relación de trabajo y su
importancia para los trabajadores. Disponible en: http://www.relats.org/documen-
tos/EATP.TA.Ermida.pdf [Consulta: 2019, septiembre 10].
734 Montero Morales, A. P. (2014) Valor jurídico de los instrumentos de la OIT en el orde-
namiento costarricense. Revista N° 13. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,
p.49. Disponible en: https://salasegunda.poder-judicial.go.cr/revista/Revista_N13/
contenido/PDFs/art-04.pdf [Consulta: 2021, abril 22].
735 Organización Internacional del Trabajo [OIT] (SF). Convenios y Recomendaciones.
Disponible en: https://www.ilo.org/global/standards/introduction-to-interna-
tional-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang--es/index.htm
[Consulta: 2021, abril 22].
El trabajo a través dE Plataformas digitalEs ¿autónomos o subordinados?
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Por esto, se considera que constituyen una especie de soft law, de manera
que pueden ser utilizados para interpretar y complementar las normas
vinculantes existentes, al contener principios con los cuales se pueden
llegar a integrar las decisiones judiciales acerca de la materia. Cuentan
con un carácter orientador, útil para aclarar o dar pautas para interpretar
la normativa laboral, especialmente las recomendaciones que se reeren
a algún convenio en especíco. La OIT las da a conocer como directri-
ces no vinculantes e indica que, en ciertos casos, un convenio establece
principios básicos y una recomendación relacionada lo complementa, al
dar directrices más detalladas acerca de la aplicación de tales principios.
También existen recomendaciones que no tienen vinculación con ningún
convenio preexistente.
(….)
De esta manera, se tiene entonces que las recomendaciones son recono-
cidas como instrumentos útiles para efectos de integrar e interpretar la
normativa laboral y las situaciones de conicto en las relaciones obre-
ro-patronales. Esto hace que, si son utilizadas por los jueces para resolver
un asunto especíco, lleguen a tener el nivel de la norma que integran
o interpretan, de manera que ingresan al ordenamiento jurídico, ya sea
a nivel legal, supralegal, constitucional o incluso supraconstitucional.736
Debido al carácter orientador que tienen las recomendaciones internacionales
del trabajo tanto para los legisladores como para el Poder Ejecutivo de cada Estado,
también sirven como herramientas de las que se pueden valer los jueces para resol-
ver conictos. Y aun cuando no tengan carácter vinculante, sirven “como referencia
para interpretar las disposiciones del derecho interno o pueden obrar como fuente de inspi-
ración para subsanar las lagunas de la legislación nacional”737
De allí que la normación conceptual, los principios y las reglas que rigen
la negociación colectiva y los convenios colectivos de trabajo, haya esta-
do conformada por los enunciados de los convenios y recomendaciones
internacionales, cuya inuencia penetra los análisis y posturas de los jus-
laboralistas, sirve de orientación a la hora de interpretar las normas exis-
tentes y coadyuva en la integración de vacíos no previstos por normas
internas, ante situaciones concretas que plantean la necesidad de plasmar
pautas que den seguridad jurídica al sistema aplicable en el medio.738
736 Montero Morales, A. P. (2014) Valor jurídico de los instrumentos de la OIT…, Ob. Cit.
737 Ibidem.
738 Raso Delgue, J. y Rosenbaum Rimolo, J. (2019) El Centenario de la OIT y la legisla-
ción laboral uruguaya. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (Uruguay) y OIT, p.
86. Disponible en: https://www.gub.uy/ministerio-trabajo-seguridad-social/sites/
ministerio-trabajo-seguridad-social/les/documentos/publicaciones/El%20Cente-
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