Capítulo IV. Aseguramiento versus retención de datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas
| Autor | Víctor Hugo Portillo |
| Páginas | 119-137 |
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AsegurAmiento versus retención de dAtos de tráfico de lAs
comunicAciones electrónicAs
ASEGURAMIENTO VERSUS RETENCIÓN DE DATOS DE TRÁFICO
DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
Por Víctor Hugo Portillo*
1.
INTRODUCCIÓN
A la par del exponencial crecimiento de las nuevas tecnologías,
se observa la necesidad incorporar al catálogo de normas procesales
aquellas medidas básicas tendientes a garantizar la obtención de
prueba en entornos digitales. Esta necesidad surge del cambio de
paradigma que se está dando en materia de investigaciones criminales
dónde la prueba física está siendo paulatinamente desplazada por la
prueba digital en los procedimientos penales.
Resulta vital que los códigos procesales se actualicen -si es que
hasta ahora todavía no lo hicieron- e incorporen medios de prueba
que regulen la introducción de prueba digital en una investigación
penal ya que, por las características de este tipo de prueba, pueden
ser alterados o suprimidos y, de esa manera, obstaculizar la actividad
probatoria destinada al descubrimiento de la verdad.
En este contexto, la idea de este trabajo es analizar dos medios
de prueba necesarios para obtener información relacionada a las
comunicaciones electrónicas que son la retención y aseguramiento de
los datos de tráco, qué utilidad tienen y si su regulación puede tener
implicancias en los derechos fundamentales a la privacidad e intimidad
de las personas. A tales nes, comenzaremos con un recorrido acerca
del concepto prueba para identicar la prueba digital y, especialmente,
de qué se trata la comunicación electrónica y, nalmente los medios de
prueba útiles para incorporar esa prueba en el proceso penal.
2.
CONCEPTO DE PRUEBA E IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE
RETENCIÓN Y ASEGURAMIENTO DE DATOS
En palabras de Maier, resulta sencillo denir a la prueba por
referencia al conocimiento, como todo aquello que, en el marco de
* Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal: Parte general: Actos procesales”, primera
edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, pág. 78.
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Víctor Hugo Portillo
un procedimiento penal y de sus reglas, produce en quien interviene
en él un conocimiento cierto o probable acerca de la hipótesis del
procedimiento, y la imputación a una persona de un hecho punible1.
Debe destacarse que, del concepto general se diferencian los
conceptos de objeto de prueba, que es aquello, o una situación
determinada, que se quiere probar; elemento de prueba como un
dato útil capaz de producir un conocimiento sobre un hecho; y, por
último, el medio de prueba, que es el procedimiento previsto por la
ley para obtener e introducir la prueba de manera regular.
Dentro de este marco genérico, veamos de que se trata la prueba o
evidencia digital: generalmente es entendida como toda información
generada, tratada o almacenada en medios informáticos. Marcos Salt
advierte que, desde un punto de vista más estricto, la denominada
evidencia digital es en realidad un tipo de evidencia electrónica,
se trata de un concepto más amplio, aunque muchas veces se las
utiliza como sinónimos. Así, el autor señala que el término evidencia
electrónica abarca forma de datos análogas como fotos, audios o videos
que pueden ser digitalizados y asumir formatos digitales, aunque en
su origen no lo eran2.
Lógicamente, este tipo de prueba tiene características distintas a la
física ya que “lo digital” generalmente es volátil, se puede eliminar,
puede copiarse indenidamente y ser alterado. La masividad es otra
de sus características, en un solo dispositivo de almacenamiento de
datos pueden hallarse cantidades de información sobre todo lo que
se nos pueda ocurrir y, generalmente, su análisis y extracción de
los sistemas informáticos requiere de la actividad de la informática
forense.
Aquí es donde juega un papel importante el concepto de
comunicación electrónica o telecomunicación. La Ley Argentina
de Telecomunicaciones3 la dene como toda transmisión, emisión
de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de
cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u
otros sistemas electromagnéticos. Cómo se puede observar, se trata de
un concepto amplio que abarca todo tipo de comunicaciones que van
desde un mensaje de texto, chat en plataformas de mensajería, envío
de archivos multimedia hasta una visita a una página web.
1 Salt, Marcos, “Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfronterizo y técnicas de
acceso remoto a datos informáticos” Ad Hoc, Buenos Aires, 2017, pág. 31.
anexos/30000-34999/31922/texact.htm.
3 Denición contenida en el artículo 1 del Convenio contra la Ciberdelincuencia de
Budapest -2001-.
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