Capítulo III. Eficacia y dinámica del acto en previsión de las futuras discapacidades o la incapacidad
| Autor | Joanna Pereira Pérez |
| Páginas | 121-167 |
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CAPÍTULO III
Ecacia y dinámica del acto en previsión de las futuras
discapacidades o la incapacidad
Como trasciende de la propia lógica a través de la cual discurre la vida jurídica
del acto en previsión de las futuras discapacidades o la incapacidad, ya han sido pon-
derados sus presupuestos, delimitadas su naturaleza, denominación y contenido, a
partir de lo cual es imperativo, una vez otorgado, estudiar los efectos que se generan
en torno a su dinámica en el tráco jurídico, con el n de sistematizar las problemá-
ticas que surgen en el contexto jurídico cubano, cavilando sobre ecacia, con especial
referencia al carácter vinculante, interpretación, modicación, inecacia y coexistencia
con otras instituciones anes.
iii.1. eficacia y límites del ac to en previsión d e las futuras discapa ci-
dades o la incapac idad
El término ecacia enlaza su origen etimológico con el latín efcax o effĭcācis,
como forma activa de efcacia y signica que tiene el poder de producir el efecto de-
seado o la capacidad para producir efectos.442 De ahí que De castro y BraVo calica
como ecaz al acto jurídico apto para producir los efectos que le corresponden según
la regla negocial, o sea, la formada por la declaración de voluntad, la que se comple-
ta con las reglas jurídicas que a tal n le sean aplicables,443 por lo que la autonomía
privada permite materializar el precepto legal (reriéndose al artículo 49 del CC) en
determinados actos negociales concretos y determinar la ecacia del acto, en cuanto a
su constitución, como en lo relativo a la jación de su alcance y consecuencias.444
Estas opiniones vienen a centrar adecuadamente el marco de la ecacia, que para
el acto en previsión de las futuras discapacidades o la incapacidad no es otra que los
442 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de español jurídico, ver-
sión on line, disponible en http://dej.rae.es/#/entry-id/E108070, consultado el 7 de
junio de 2018.
443 Vid. de castro y BraVo, F., El negocio…, cit., p. 462.
444 Vid. Valdés dÍaz, Caridad del C., “Causa de las relaciones jurídicas civiles”, en Val-
dés Díaz, Caridad del C. (coordinadora),Derecho civil. Parte general, Editorial Félix Va-
rela, La Habana, 2006, p.260.
Joanna Pereira Pérez
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efectos que tiene el acto en general, como tipo jurídico, y a la par, cómo se da el juego
en relación con los efectos que hayan querido los otorgantes.
Opina pau aMpero que se deben diseccionar los efectos de las directivas an-
ticipadas en tres tipos: preventivos, subsidiarios y preferentes. Este autor coliga los
primeros con la nalidad del documento y trata de anticipar el consentimiento in-
formado exigible ante cualquier intervención médica, de ahí su carácter provisorio.
Considera además que es subsidiario o dependiente del consentimiento presente si
este existe, con lo cual reeja una conclusión lógica, y es que la declaración de volun-
tades y preferencias no excluye que la persona que aún ostente capacidad suciente
manieste per se sus deseos. Todo ello se complementa con su efecto preferente ante
cualquier decisión tomada por representantes, familiares o allegados, de tal forma que
se ha de tener en cuenta, en primer término, lo manifestado por la persona, por encima
de las consideraciones de los que ante una eventual incapacidad están llamados por
ley a decidir sobre él. En denitiva, el efecto práctico de tal disección es un orden de
prelación para cuando despliegue su ecacia el instrumento: por ello se inicia con el
consentimiento prestado por el paciente, diría yo consentimiento actual, en defecto del
mismo, las indicaciones contenidas en un documento de voluntades anticipadas y, por
último, el concedido por un representante de derecho o de hecho.445
Como su propia denominación indica, la ecacia del acto en previsión de las
futuras discapacidades o la incapacidad está vinculada a la imposibilidad del suje-
to de manifestar legítimamente su voluntad, y esta es la regla a la que se acoge la
generalidad de la doctrina, con un importante reejo en las legislaciones.446 No obs-
tante, otras se muestran disidentes.ExplicaherreMans que en la normativa belga la
ecacia del instrumento de voluntades anticipadas está condicionada directamente
al estado de inconsciencia irreversible,447 por lo que este último funge como una con-
dición suspensiva del acto, que mientras no ocurra, no permite que se desplieguen
445 Vid. pouaMpero, F., “Testamento vital: Declaración…”, cit., pp.306 y 307.
446 Las siguientes legislaciones consultadas asocian la ecacia del instrumento de auto-
protección con la incapacidad o la imposibilidad de manifestación de la voluntad: el
Código Civil y Comercial de la Nación argentina (artículos 59-60); The Health Care
Directives Act/1993 of Manitoba, Canadá (artículo 6.1 - Directive effective during in-
capacity); Ley No. 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica en España (artículo
11.1); Ley No.68/2003 sobre derechos y obligaciones de los pacientes en materia de
información y de decisión libre e informada de Panamá (artículo33) y Decreto Ejecuti-
vo No. 1458/2012, Reglamento de la Ley No.68 (artículo 26); Ley de Voluntad Antici-
pada para el Distrito Federal, Publicada en la Gaceta Ocial del Distrito Federal el 07
de enero de 2008, México (artículos 1 y 7); Ley No. 370/ 2005, relativa a los derechos
de los enfermos y el n de la vida, Francia (artículo 3).
447 Vid. herreMans, Jacqueline, “Déclarations anticipées: situation juridique en Belgique”,
Bulletin de la Société des Sciences Médicales du Grand-Duché de Luxembourg, publié sous
la direction du Conseil d’Administration de la Société des Sciences Médicales, Section des
Sciences Médicales de l’Institut Grand-Ducal, número especial 3, 2008, p. 306.
El acto En prEvisión dE las futuras discapacidadEs o la incapacidad
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los efectos queridos por el otorgante. En igual sentido, la Ley No. 18.473/2009 de vo-
luntad anticipada de Uruguay, que lo estipula para cuando la persona se encontrare
enferma de una patología terminal, incurable e irreversible (artículo 1); o en Colom-
bia, a partir de la Ley No.1733/2014 o Ley de Consuelo Devis Saavedra, se concibe
solo para el caso de enfermedad terminal, crónica, irreversible y degenerativa de alto
impacto en la calidad de vida (artículo 5); mientras en Chile se supedita su ecacia al
estado de salud terminal (artículo 16), según la Ley No. 20584/2012, que regula los
derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a la atención
de su salud. El defecto fundamental sobre el que se enfoca la crítica para estos casos
es que a pesar del carácter subsidiario que tiene el acto en previsión de las futuras
discapacidades o la incapacidad, las propias leyes se autolimitan, restringiendo la
ecacia a un ámbito tan estrecho de aplicación, como puede ser una enfermedad
terminal, un estado de salud o inconsciencia irreversible o un padecimiento crónico;
regulación a todas luces discriminatoria, pues de no cumplir con las características
antes mencionadas, no puede la persona ejercitar su derecho a decidir de forma an-
ticipada sobre su protección.
El alcance y la ecacia del acto de disposición previa desemboca en otro proble-
ma, a saber,que está sometido a dudas de un doble género: las de naturaleza cognitiva,
en relación con las características del sujeto al momento de su presentación al docu-
mento, y las de naturaleza volitiva, con el cuestionamiento de si debe entenderse que
el contenido expresado sigue siendo la voluntad actual del otorgante, en tanto no haya
sido revocado;448dudas que han desembocado en la exigencia de requisitos formales
adicionales acerca de su otorgamiento, que permiten disipar las incertidumbres cogni-
tivas y, sobre todo, salvar las volitivas.
Por otra parte, el movimiento doctrinal y legislativo ha estudiado y regulado
los límites, los cuales se yerguen como el muro de contención de la ecacia, proceso
natural donde se interconectan los efectos del acto realizado y los efectos queridos
por las partes, con diversas circunstancias que impiden que se desplieguen, al menos
como estaba previsto. Así, cuando se abordan estos límites, de debe pensar en cuáles
son los alcances que se le puede dar al testamento vital, es decir, cuáles son los deseos
del paciente que, legalmente, está permitido respetar.449
Dentro del concepto amplio de límites, cabe distinguir dos momentos, uno al
tiempo del otorgamiento ante notario, y otro al tiempo de su aplicación. En el prime-
ro, propone reQuero iBáñez que el control es estrictamente jurídico, mientras en el
segundo, lo realiza el médico y es esencialmente técnico, pues se valora que no sea un
contenido contrario a las buenas prácticas clínicas, o bien a la ética profesional. Tam-
bién añade como límite, el desajuste entre el supuesto de hecho que previó el otorgante
448 Vid. silVa sánchez, J. M., “Los documentos de instrucciones…”, cit., p. 1667.
449 Vid. torres Morales de Ferreyros, Sylvia, “El testamento vital: una genuina ma-
nifestación de la autonomía de la voluntad”, LUMEN: Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, No.11, 2015, p. 65.
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