Capítulo II. Construcción teórica del acto en previsión de las futuras discapacidades o la incapacidad
| Autor | Joanna Pereira Pérez |
| Páginas | 59-119 |
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CAPÍTULO II
Aspectos formales del acto en previsión de las futuras
discapacidades o la incapacidad
Es imperativo dejar sentado que con el desarrollo del presente capítulo se pre-
tende analizar las directivas anticipadas, como precedente del acto en previsión de
las futuras discapacidades o la incapacidad, conforme diferentes posiciones doctrina-
les. Para ello se fundamentarán las bases que permitan justicar todos los postulados
teóricos y ejes vertebradores del acto objeto de la investigación, ya que al no existir
referencia normativa o práctica de idéntica conguración, es obligado acudir a insti-
tuciones ya existentes, como las voluntades anticipadas, los actos de autoprotección,
el poder preventivo, el consentimiento informado, e incluso, para determinados as-
pectos quedará bajo la lupa de la investigadora el negocio jurídico testamentario, lo
que permitirá en paralelo ir construyendo el andamiaje teórico del acto. Aunque se
reconoce la complejidad de fundamentar instituciones jurídicas nuevas, recuérdese
que el Derecho no es solo regulador de relaciones sociales, sino también conformador
de un determinado orden social, y ello requiere de juristas que, al ser conocedores
del Derecho existente, sean capaces de elevarse sobre él de forma crítica, sin perder
una visión humanista, y de plantear alternativas racionalmente justas y socialmente
comprometidas.201
ii.1. evolución histórica : del living will anglosaJón a las directivas o
voluntades anti cipadas de origen romano-francés
Es interesante que el origen de las voluntades anticipadas no se pueda encontrar,
como es habitual, en el Derecho romano, ni tan siquiera en el Derecho continental, sino
que sus más remotos contornos deben extraerse del common law. Como todo análisis
histórico, se enfoca en la búsqueda de aquellos elementos auténticos, asociados al ori-
gen y evolución de la gura, que tributen al entendimiento de la conguración actual
de la institución y a la par permitan cimentar la propuesta que se deende en este
trabajo de investigación.
201 Vid. gil ruiz, Juana M., “La Filosofía del Derecho de ayer y de hoy. ¿Habrá futuro?”,
en Francisco Puy Muñoz (coordinador), La Universidad humanista en un mundo globali-
zado, Editorial Reus, Madrid, 2017, p.49.
Joanna Pereira Pérez
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Los antecedentes más remotos de las directivas anticipadas se remiten a la prác-
tica jurisdiccional,202 lo cual es comprensible si se tiene en cuenta que su origen estuvo
sin duda asociado a las decisiones polémicas que se tienen que tomar sobre una per-
sona en un momento en que ella no puede manifestarse por sí misma, por lo que, ante
el conicto entre familiares, médicos y demás profesionales, se hacía partícipe al juez,
que con su fallo daba solución a la polémica.
Suele atribuírsele la paternidad del living will al abogado norteamericano Luis
Kutner,que en 1967 ideó un documento para que cualquier persona pudiera plasmar
por escrito su voluntad de dejársele de aplicar un tratamiento en un supuesto de en-
fermedad terminal.203
En consecuencia, germina la respuesta legislativa al fenómeno social que se de-
sarrollaba cada vez con más fuerza, y una década después, en 1976, ve la luz la “Na-
tural Death Act” del Estado de California,204 que entró en vigor en el año 1977,a cuyo
tenor se legalizaron las manifestaciones sobre el nal de la propia vida y se eximía de
responsabilidad al facultativo que siguiera las disposiciones del paciente.Ello sustenta
la corriente doctrinal que deende su ratio histórica asociada a dos reclamos sociales
antagónicos: por una parte, otorga validez y ecacia vinculante a la voluntad de las
personas, manifestada con carácter prospectivo, y por otra, persigue la exención de
responsabilidad al profesional de la salud que sustente su actuación en las instruccio-
nes que haya manifestado el paciente.205
202 Vid. castro Vitores, G., “Introducción al documento…”, cit., p. 3705.
203 Vid. alonso herreros, Diego, “Una aproximación al documento de voluntades an-
ticipadas: análisis de la Ley holandesa sobre la eutanasia”, Revista La Ley, No. 5685, 27
diciembre 2002, p. 1720.
204 Otros Estados siguieron rápidamente el liderazgo de California a nes de los años
setenta y ochenta. En el año 1991, el Congreso de Estados Unidos promulgó la Patient
self-determination Act (Ley de autodeterminación del paciente), que entró en vigor a
nes de 1991.Vid.http://www.modernhealthcare.com/article/20110404/SUPPLE-
MENT/304049948, consultado el 29 de mayo de 2018.
205 Concluyen reQuero iBáñez, alVentosa del rio y naVarro Michel que su ori-
gen coincide en el carácter defensivo que tiene para el médico, mientras que JiMénez
Muñoz va más allá, y razona que las instrucciones previas se abordan más desde
la óptica de la descarga de responsabilidad del médico que acoge a su existencia y
contenido, que desde su original y genuina nalidad del respeto a la autonomía y
derechos del paciente. Vid. reQuero iBáñez, José L., “El testamento vital y las volun-
tades anticipadas: aproximación al ordenamiento español”, Revista La Ley,No. 5570,
20 junio 2002, p. 1900; alVentosa del rio, Josena, “El derecho de la autonomía
de los pacientes”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tomo I,
Editorial Civitas, Madrid, 2004, p. 172; naVarro Michel, Mónica, “El documento
de…”, cit., p. 21; JiMénez Muñoz, F. J., “Una aproximación a la regulación españo-
la del documento de voluntades anticipadas o testamento vital”, Revista La Ley, No.
7334, 3 febrero 2010, p. 1869.
El acto En prEvisión dE las futuras discapacidadEs o la incapacidad
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Diere lo anterior de los que coligan sus inicios al consentimiento informado,
como uno de los más grandes triunfos de la autonomía de la voluntad en el ámbito asis-
tencial frente al paternalismo tradicional. Suele indicar la doctrina que las voluntades
anticipadas no son sino una manifestación de la teoría del consentimiento informado,
para ser más precisos, tienen algo igual y algo diferente, ambas son perspectivas sig-
nicativas para la reexión acerca de la toma de decisiones,206 relación que tendrá una
lógica repercusión en la conceptualización y posterior aceptación de las instrucciones
previas, ya que los galenos debían permitir primero que las personas con competencia
para ello tomaran sus propias decisiones, para luego reconocer algo mucho más com-
plejo, y es que lo hicieran en el presente para que surtiera efectos en el futuro.
Unido a lo anterior, conviene tener en cuenta, además, que desde sus orígenes,
el testamento vital o living will tuvo su razón de ser en las decisiones asociadas al de-
recho a morir dignamente, que enciso sánchez lo resume como aquella declaración
de voluntad en la que un sujeto capaz dispone como quiere morir,207 claro ejemplo de
cómo un componente histórico se ha mantenido inalterable con el paso del tiempo, lo
cual justica que en la actualidad aún lo acompañe el fantasma de la eutanasia, y del
que se intentará exorcizar a la propuesta que aquí se formula.
Desde la doctrina argentina, explican que la preocupación por aquellos instru-
mentos en virtud de los cuales las personas en pleno uso de sus facultades intelecti-
vas podían disponer para la eventualidad de su propia incapacidad respecto de su
persona, su patrimonio, o ambas cuestiones, data del año 1994, cuando se convocó al
notariado argentino para estudiar los mecanismos que podían articularse ante esta
realidad que ya se manifestaba en la comunidad.208
En el ámbito europeo, y cronológicamente, destaca la adopción en el año 1997
del Convenio del Consejo de Europa sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina,
tratado impulsado por este órgano regional, que relaciona la Bioética con la defensa y
promoción de los derechos humanos, especialmente en ámbitos nuevos. Lo notable es
que su artículo 9 dice textualmente: “Serán tomados en consideración los deseos expresados
anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de
la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”, y aunque no es una
referencia expresa a las voluntades anticipadas ni estipula un carácter vinculante certe-
ro, se considera como el primer reconocimiento normativo de la temática en el ámbito
europeo; argumentos en los que se sustenta san Julián puig para aseverar que con su
206 Apud. sánchez-caro, Javier y Fernando aBellán, Las instrucciones previas en Es-
paña. Aspectos bioéticos, jurídicos y prácticos, Editorial Comares, Granada, 2008, p.68;
carBonell crespÍ, José A., Los documentos de voluntades anticipadas: legislación estatal
y autonómica, Editorial tirant lo blanch, Valencia, 2010, p.13; castro Vitores, G.,
“Introducción al documento…”, cit., pp. 3708 y 3709.
207 Vid. enciso sánchez, José M., “El denominado testamento vital o declaración de
voluntades anticipadas”, Boletín de Información del Colegio Notarial De Granada, No.
258, febrero 2003, p. 503.
208 Vid. taiana de Brandi, N. P. y L. R. llorens, “El consentimiento…”, cit., p. 85.
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