Capítulo I: La ley
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPÍTULO I
LA LEY
§ 15. LA LEY
I. En lo que sigue, llamaremos «ley» a «toda norma jurídica » sea cual fuer e su
fuente, ya se trate de una ley en s entido estricto (lex scripta)1 o de una ley consuetu-
dinaria (lex non scripta), de una ley nacional o de una ley extranjera . Agreguemos
que por «norma juríd ica» se entenderá la voluntad extrínseca, normativa para la
generalidad, el precepto de la vida comunitaria obligatorio en común, bien enten-
dido que ese precepto puede crear directamente un deber o un derec ho, se ntar,
imponer o prohibir2un poder o un deber, regular o no los he chos-tipo de modo
que é stos creen, modifiquen o extingan derechos y deberes.
1Cfr.ECPO § 12.
2BENDING (Normen, 2 tomos, Leipzig, 1872, 1877 y Handb. des Strafrechts, I, 156 y sigte.) emplea la
palabra «norma» en un sentido más restringido, porque la entiende como el solo imperativo,
como el mandato y la prohibición, pero reconoce la regla jurídica legitimante. Hay otros que
descomponen todo el derecho en órdenes jurídicas: así hace especialmente THON,Rechtsnorm y
BIERLING,Zur Kritik der jur. Grundbegriffe, II 7 y sigte.; también SCHEY,Grünhut VII 763 y sigte.
entre otros. En contra, cfr. BINDING,KrV XXI 551 y sigtes. y Handb. I 157 nota 8; ver asimismo mi
ensayo en Grünhut VI 551 y sigte. SCHEY invoca a SCHOPENHAUER (nota 59); para refutarlo remito
a HARTMANN,Phänomenologie des sittlichen Bewusstseins, Berlín, 1879, págs. 506 y sigtes.; cfr. en
general sobre la vieja teoría que hace derivar el de recho de l no- derecho: HERBART,Naturrecht
(1836) pá g. 62 y sigte. Sin p rofundizar ma yormente la c ontroversia , dejo consta ncia de la
posibilidad de descomponer todas las reglas jurídicas primariamente en imperativos, aunque
secundariamente éstos deben derivarse de ellas, porque el poder jurídico tiene su corresponden-
cia necesaria y simultánea en el deber, Se trata de tener la representación correcta, no de los
hechos ni de un a pura relación ca usal. No se discut e que en las llamada s r eglas jurídic as
legitimantes el derecho y el debe r son consec uencia de la ley y que el uno no existe sin el otro.
¿Existe el derecho en gracia al deber, o el deber en gracia al derecho? Si esto último f uera lo
cierto, como ocurre indudablemente en los derechos privados subjetivos, la naturaleza primaria
del poder en el derecho objetivo no podrá ponerse en duda. En todos los casos en los cuales el
imperativo, el deber o no deber de uno o varios o de todos con excepción del titular, aparece
como contenido de la volición de ese titular, volic ión que tiene libertad de disponer, de modo
que dependa del titular si ese deber cobra realidad o caduca, solo puede concebírsela como
consecuencia y nunca como causa. Si el derecho derivara del deber, el derec ho podría y debería
existir donde existe el deber, o sea que para la existencia o realización del deber, la subsistencia,
ejercicio o acción de hacer valer el derecho no podría imaginarse como causal. La ide a de la ley
legitimante no encierra tampoco contradicción con su concepto de norma vinc ulante para todos;
el sancionamiento hipotético del poder volitivo individual (por ej., del propietario) es la relación
finalista que guardan con ella los imperativos de la le y, o sea la voluntad de la ley: de respetar
la situación que responda a la voluntad individual y de actuar de conformidad con ella. La
actuación legitim ada y la act uación jurídicamente indif erente son dos cosas distintas; ver al
respecto mi ensayo en Gerichtssaal, 1873, pág. 443, y también BINDING,Hand, des StR I 158.
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