Capítulo I: ¿Por qué desaparece el sistema de derecho público fundado en la noción de poder público?
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Las transformaciones deL derecho púb Lico
capÍtULo i
¿por qUé desaparece eL sistem a de derecho púbLico fUnd ado
en La noción de poder púbL ico?
I. La concepción romana del imperium.—II. Durante el
período feudal la noción romana del imperium se eclipsa,
pero sin embargo subsiste.—III. Construcción jurídica del
poder real según el modelo del dominium romano.—IV.
Teoría de Bodin y de Loyseau, de Lebret y de Domat.—V.
La Revolución sustituye la soberanía real por la soberanía
nacional.—VI. El dogma de la soberanía nacional, objeto
durante mucho tiempo de una fe religiosa, se deshace ante
la crítica positiva.—VII. Está en contradicción con los hechos
ciertos.—VIII. Es inconciliable con la descentralización y el
federalismo.—IX. Es impotente para proteger al individuo
contra el despotismo.
¿Por qué desaparece el sistema de derecho público fundado sobre la
noción del poder público? Evidentemente es la primera cuestión que
se nos presenta. Las causas de fenómeno, como las de cualquier gran
hecho social, son numerosas y muy complejas. Unas son anteriores a
la formación del sistema y le son internas; las otras le son externas y
de orden losóco, político y económico a la vez: tres factores, estos,
por lo demás, que obran siempre en la formación del derecho.
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La noción de soberanía, tal como aparece en el Contrato social y en
las Constituciones de la época revolucionaria, era el producto de un
largo trabajo histórico; y, sin embargo, las condiciones en que se había
formado esta noción hacían de ella algo articial y precario. Así debía
desaparecer el día en que la evolución social llevara a los gobernados
a pedir a los gobernantes cosa distinta de los servicios de guerra, de
policía y de justicia.
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Léon Duguit
El poder público encuentra su primer origen en el derecho romano,
como la mayor parte de las instituciones jurídicas bajo que hasta el
presente han vivido los pueblos civilizados de Europa. Durante el
período feudal se eclipsa casi por completo y reaparece en la época
moderna. Bajo la acción de los legistas se convierte en la soberanía
real, mezcla del imperium romano y del señorío feudal. En el siglo
XVI Bodin bosqueja la teoría. El Rey es personalmente titular de la
soberanía. En 1789 es desposeído de ella por la nación, cuyo derecho
se trata de legitimar con la metafísica huera del Contrato social.
En Roma solo al principio del Imperio es cuando aparece una teoría
jurídica del poder público. El pueblo es su titular; pero puede delegarla
en un hombre; la transmite al Príncipe por la lex regia1. De este modo
el Emperador concentra en sí todos los poderes que la República
había repartido entre los diversos magistrados. La autoridad imperial
tiene como fundamento dos poderes: el imperium proconsular, nacido
del sistema de la prorrogación, y el poder tribunicio, nacido de las
instituciones plebeyas. El Príncipe recibe el imperium proconsular del
Senado o del ejército: el pueblo le transere por la lex regia el poder
tribunicio.
Por la evolución natural de las cosas se reconocerá al Emperador el
imperium y la potestas, como derecho de mando inherente a su cualidad
misma. No será este un derecho que ejerce por delegación del pueblo,
sino un derecho que le pertenece como propio. La evolución se cumple
al nal del siglo III con Diocleciano y Constantino, y si, en el siglo
IV, las Institutas de Justiniano hablan aún de la lex regia, es como un
recuerdo del pasado, una frase copiada textualmente de un texto de
Ulpiano. Queda establecido que el Emperador romano hace la ley por
su voluntad: «Quod principiipla cuit legis habet vigorem», lo cual es así
porque el Emperador es titular de un derecho de poder (imperium y
potestas), es decir, del derecho de imponer su voluntad a los demás,
porque tal es su voluntad, y como tal tiene cierta cualidad que obliga
a todos a la obediencia. Así fue creada por el genio de Roma la noción
jurídica del poder público, que se llamará más tarde soberanía y que
había de ser hasta el siglo XX el fundamento del derecho público en
los pueblos de Europa y de las dos Américas.
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Durante el período feudal, esta noción del imperium se eclipsa
casi por completo. Después de la caída del Imperio romano de
Occidente al choque de los bárbaros, después de la efímera tentativa
1 Cf. Ulpiano, Ley I. Digesto. De Constitutionibus principes, I, 4.
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