Capítulo Cuarto. La extinción de dominio
| Autor | Rafael S. Jiménez Tapia, Emilio J. Urbina Mendoza |
| Páginas | 119-161 |
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LA TRANSFORMACIÓNDEL COMISO TRADICIONAL ENAUTÓNOMO COMO FORMA...
CAPÍTULO CUARTO:
LA EXTINCIÓN DE DOMINIO
I. ANTECEDENTES Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA EXTINCIÓN
DE DOMINIO COMO COMISO AUTÓNOMO LATINOAMERICANO
Hemos abordado, a lo largo de los capítulos anteriores, la evolución de la
institución del comiso que de ser un concepto incardinado en la unívoca concepción
como pena accesoria , ha logrado transformarse hasta convertirse hoy por hoy en un
instrumentos versátil y de reputada eficiencia en aquellas legislaciones que lo han
asumido, en aplicación de la UNCAC. Todo parece indicar, a simple vista, que el
comiso autónomo irrumpe en la historia del Derecho hace apenas unas dos décadas,
como aporte del nuevo milenio y su capacidad para despej ar -como un elemento de
fuste- los impedimen tos a los que muchos ya consideran e l derecho humano a vivir en
una sociedad libre de corrupción299.
Sin embargo, a pesar de la certeza de esta af irmación, mucho antes de la
UNCAC y de la propia CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN de 19 96,
algunas legislaciones latinoamericanas ensayaron con instituciones análogas de éxito
en sus campos primigenios y extensibles a los relacionados contra la delincuencia
económica. Hacemos mención a la denominada extinción de dominio. Mote favorita
por el legislador latinoamericano al momento de aprobar el instrumento normati-
vo para su aplicación300.
299 NASH ROJAS, C.; AGUILÓ BASCUÑÁN, P. y BASCUR CAMPOS, M.L. 2014, Ob. cit., pág. 73, trae a colación
la tesis de KOFELE-KALE, quien sostiene la existencia de una costumbre internacional «emergente»
donde la corrupción sería totalmente proscrita, sie ndo así apologista de concebir a la corrupción
como un crimen internacional.
300 En efecto, para la fecha de cierre de la presente edición, tenemos , en orden geográfico desde
América del No rte, Centroa mérica, e l Caribe y Suramérica: MÉXICO (Ley Fed eral de Extinción de
Dominio, reformada en 2019); GUATEMALA (Decreto nº 55-2010 Ley de Extinción de Dominio ); HONDURAS
(Decreto nº 27-2010 Ley sobre Privación definitiva del dominio de bienes de origen ilícito ); EL SALVADOR
(Decreto nº 534 de 2013 de la Ley Especial de Extinción de dominio y de la administración de los bienes de
origen o destinación ilícita, reformada en 2016); NICARAGUA (sin ley de extinción de dominio); COSTA RICA
(Proyecto de Ley de Extinción de Dominio - Exp. 19.571); PANAMÁ (Proyecto de Ley de Extinción de
Dominio); REPÚBLICA DOMINICANA (Pro yecto de Ley sobre juicio de extinción de dominio para el
decomiso c ivil de bienes ilícitos); COLOMBIA (Código de Extinción de Dominio de 2014, reformado en
2017); VENEZUELA (Proyecto de Ley de Recuperación de Activos producto de la Corrupción, 2017);
BRASIL (Sin ley de extinción de dominio - existen otras figuras relacionadas al decomiso ampliado);
ECUADOR (La Ley Org ánica de Extinción de Dominio, 2021); PERÚ (Decreto Legislativo nº 1373 so bre
extinción de dominio reformado en 2019); BOLIVIA (Proyecto de Ley de Extinción de Dominio de Bienes
en favor del Estado, 2012); PARAGUAY (Proyecto de Ley de Extinción de dominio - unificado, 2014);
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RAFAEL S. JIMÉNEZ TAPIA / EMILIO J. URBINA MENDOZA
Este concepto aparece por primera -y quizá exclusiva en este rango hasta la
modificación en 2017 de la Constitución de l os Estados Unidos Mexicanos- vez en la
Constitución colombian a de 1991 301, aunque como apunta SANTANDER ABRIL en el
estudio de la institución, «el nomen iuris proviene de la legisla ción civil agraria
colombiana de 1936»302. Posteriormente, seguirían en la senda marcada tanto por la
legislación como por la jurisprudencia constitucional colombiana países como Gua-
temala, Honduras, El Salvador, Perú y México -y más recientemente Ecuador- como
afirma G. JORGE303. Tras la LMEDO304, ha sido la terminología preferida en América
Latina y que gana cada vez más adeptos en razón de la poca resistencia que ofrece
el clima cultural de las ciencias penales apegadas de forma extrema a la presunción
de inocen cia y a las garantías del Derecho penal clásico tal como lo abordamos en
el capítulo segundo de este libro.
Por extinción de dominio, asumiendo la definición de G. JORGE, dada su amplitud
terminológi ca es :
CHILE (Proyecto de ley que dispone la extinc ión de dominio sobre los productos e instrumentos del
delito - Exp. 34-2019); URUGUAY (contempla es el decomiso en la Ley nº 19574 Ley integral contra el
lavado de ac tivos, 201 8); y ARGENTINA (Decreto del Régimen Procesal de la Acción de E xtinción d e
Dominio, 2019).
301 Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adqui-
ridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la
moral social. (subrayado nuestro).
302 SANTANDER ABRIL, G. 2018, Naturaleza jurídica de la extinción de dominio: fundamentos de las causales
extintivas, Bogotá, Tesis de maestría en Derecho penal, consultada en original, Universidades S anto
Tomás de Aquino y Salamanca. Explica el autor, entre las páginas 114 a 116 de la tesis consultada
en original, lo siguiente: «(...) El legislador adoptó el nomen juris de una figura concebida desde
hace muchos años atrás en el derecho civil, como lo era la extinción del derecho de dominio de la
legislación civil agraria, acogiendo la consecuencia jurídica allí prevista. Es d ecir, la pérdida del
derecho de dominio a favor del Estado; pero tomando como presupuestos conductas o circunstancias
ilícitas propias del derech o penal, con lo cua l se buscaba superar las deficienc ias técnic as que
presentaba en su momento el comiso tradicional; para ello se acudió a perfilar este instituto a través
de la legislación excepcional de orden público. Fue así como el nombre de la Extinción del Derecho
de Dominio, que desde 1936 era utilizado para definir una figura de naturaleza civil agraria, fue
aprobado para definir el nuevo instituto jurídico, y como bien resalta José Iván Caro, conservó la
virtud de condicionar la garantía del derecho a la propiedad y al cumplimiento de una función
social, y por ello este nombre fue adoptado en las normas de excepción para identific ar un nuevo
instituto del de recho proces al penal, con el pro pósito de identificar un instrumento efectivo y
contundente contra el poder económico de la delincuencia de mayor impacto social, que para ese
entonces era objeto de represión a través de la denominada «justicia sin rostro», como se le llamó
coloquialmente a la denominada jurisdicción regional o de orden público. Y fue precisamente el
nombre de «extinción de dom inio», el que empezó a acuñarse en la legislación penal de excepción
a partir del Decreto Legislativo 2790 de 1991, nombre que a su vez, fue adoptado por el constituyen-
te para definir la consecuen cia jurídica derivada de la adquisición o destinación de un bien en
contravía de los principios y valores éticos sociales que la misma Constitución establecía, señalando
en su momento tres tipos de bienes e n particular: «bienes adquiridos mediante el enriquecimiento
ilícito, el perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social» (...)» (subrayado
nuestro).
303 JORGE, G. 2008, ... La recuperación de activos de la corrupción ... pág. 73, nota de página 16. Véase
también MÜLLER CREEL, O. 2009, «La extinción de dominio en la legislación mexicana. Su justifica-
ción jurídico-valorativa», Criterio jurídico, Vol. 9, nº 2, p. 123-151.
304 La LEY M ODELO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO define a la misma c omo: «(...) Artículo 2. Concept o. La
extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de
titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin
contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna (... )»
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LA EXTINCIÓNDE DOMINIO
«(...) una acción de carácter real a través de la cual el Estado cuestiona la
titularidad de un bien sobre la base que es o ha sido adquirido con el produc-
to del delito. Una vez que el Estado establece su caso -basado usualmente en
la desproporció n pa trimonial del titular o en la conexión del bien con un
delito bajo investigación- quien c rea que tenga mejor derecho sobre el bien
debe probarlo. El procedimiento es totalmente independiente del pr oceso penal
(...)»305
El co ncep to s e e nmar ca d entr o d e nu estr as ten denc ias leg isla tiva s
subcontinentales has ta el punto que es lícito entablar una tautología en tre el comiso
autónomo y la extinción de dominio como conceptos similares, pero, con evidentes
diferencias no sólo en su etiología, sino también, en sus características y fundamen-
to como analizaremos más adelante. Así , vamos de construir este concepto a lo s
efectos de precisa r m ejor en qué consiste esta tipología de figura s plagadas de
polémicas, más exactamente, desde los ámbitos tradicionalistas del Derecho penal
clásico, e inclusive, desde las vers iones más conservadoras de la teoría del Derecho.
Ambas no pueden consentir que pueda darse un comiso sin la corresp ondiente
condenatoria penal j udicial.
1. El carácter de «a ctio in rem»
La primera de las caracterizaciones de la extinción de dominio es calificarse
como una ac ción judicial de ca rácter real. Esto nos lleva automáticamente al concepto
procesal de actio in rem, donde el catalizador no estriba en el comportamiento (acti-
vo u omisivo) de una persona, sino en la condición objetiva de un objeto, es decir,
que nos circuns cribimos en la territoriali dad de las nuevas tendencias so bre la
esencia de los derechos reales306 y no personales o de crédito. Esto facilita al Estado la
persecución de la criminali dad económica 2.0 en razón que el verdadero problema
no se encuentra en la esfera de la responsabilidad penal personal. Como indica la
jurisprudencia del Perú sobre la materia:
«(...) litigan son los patrimonios pudiendo comparecer a proceso todos los que
consideren tener interés sobre los mismos ... las condiciones persona les de los
sujetos procesales, sean requeridos o terceros, no son juzgadas, si sus cualida-
des personales (...)»307 . (subra yado nuestro)
El quid estriba en el sometimiento permanente de la propiedad al corolario
de la función social, y más precisa mente, a sus elementos apriorístico s p ara su
configuración. Como lo explicamos ut supra, al hacer mención al modelo anglo-
americano del comiso autónomo, su fundamento más remoto al antecedente colom-
biano de 1936, en cuanto el término in rem, proviene de las siglas universales NCB
(Non-Conviction Based). En esta acción de comiso, los fiscales anglosajones pueden
305 JORGE, G. 2009, ... Recuperación de activos de la corrupción en Argentina ... pág. 46.
306 TERNERA BARRIOS, F. y MANTILLA E SPINOSA, F. 2006, «E l concepto de derechos reales», Revista de
Derecho Privado, nº 36, pp. 117-139.
307 Véase Sentencia [5, pág. 79] de fecha 26 de octubre de 2020, Sala de Apelaciones de La Libertad, caso
Clara Elena Vallejos Farfán, exp. 010-2020. Para la cita de la jurisprudencia del Perú sobre extinción
de dominio, en adelante, trabajaremos con la compilación elaborada por la PROCURADURÍA GENERAL
DEL ESTADO (Perú) conjuntamente con el BASEL INSTITUTE ON GOVERNANCE,Compendio de Jurisprudencia
de extinción de dominio (Depósito Legal Biblioteca Nacional del Perú nº 2021-05425). En las citas,
entre corchetes, seguiremos e l orden cronológico del compendio seguido de la página donde se
recoge la máxima jurisprudencial o la argumentación.
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