Capítulo 9: La administración pública reguladora
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La administración púbLica. Organ ización administrativa.
EmpLEO púbLicO. rEspOnsabiLidad patrimOniaL
cApítULO 9
LA AdminiStRAción púbLi cA REgULAdORA
intROdUcción
§282. Presentación del tema — De la simple observación de la realidad se
llega fácilmente a la conclusión de que el sistema estatal de nuestro tiempo ha
crecido en complejidad con respecto a los que le han precedido históricamen-
te, tanto en sus estructuras como en sus funciones y medios de acción (García
Pelayo)534. Ahora, el problema de la adaptación del Estado Constitucional a
las nuevas realidades políticas, económicas y sociales puede contemplarse
desde múltiples perspectivas y con los más variados objetos de análisis.
Así, el propósito de este capítulo es señalar que las transformaciones que
están experimentando las estructuras del Poder público y, por tanto, del Esta-
do Constitucional, repercuten lógicamente en el Derecho de éste y, en particu-
lar, del Derecho que disciplina su principal instrumento para la dirección y la
conguración de las condiciones de vida social: la Administración pública, la
cual afecta su idoneidad y ecacia, determinando la necesidad de replantea-
miento y actualización de sus fundamentos y de sus instituciones y técnicas
básicas.
Así las cosas, la relación u oposición entre lo público y privado, entre Es-
tado y mercado, entre Estado y sociedad en denitiva, sigue siendo el «eje
central» del Derecho administrativo, que varía considerablemente en función
del entorno social, político, económico y tecnológico en que se plantee.
Sin pretender trazar el desarrollo del Derecho administrativo, debemos
mencionar que el siglo XIX estuvo marcado por la neta separación Estado
Constitucional-sociedad, y la intervención pública era mínima y rigurosa-
mente determinada por la ley. Luego, durante el siglo XX, como consecuencia
de los profundos cambios sociales, el Estado Constitucional actuará amplia-
mente sobre la sociedad y la intervención pública tendrá un amplio contenido
prestacional.
534 García Pelayo, M. “El crecimiento de la complejidad estatal”. Ob. cit, nota 57, 1720.
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José ArAuJo-Juárez
El resultado es que el Estado Constitucional adquirió un gran protagonis-
mo y la Administración pública se desarrolló desmesuradamente con la crea-
ción de entes descentralizados especilizados y la oferta de una gran cantidad
de servicios públicos que demandaba la sociedad industrial y urbana, lo que
afectó primariamente a sus nes, pero también a su actividad y estructura
administrativa.
Luego, a raíz de que el modelo de Estado gestor mostró ostensiblemente
disfunciones, fue cuestionado por causas muy diversas, que lo someten a una
severa crítica, o bien se esfuerza en actualizar sus fundamentos y, en tal con-
texto, surge un proceso de racionalización o modernización que dió origen a
partir de la década de los 80s, a una nueva fase de correlación Estado Consti-
tucional-sociedad y ello va a tener un impacto en el Derecho administrativo y
sus categorías conceptuales.
Dentro de este modelo que se denominó «tiempo de privatizaciones» bajo
diferentes formas básicas, se observan dos procesos de manera correlativa y
simultánea: 1.º, la Administración pública, desbordada e incapaz de desarro-
llar las funciones asumidas, procede a un retiro —que tampoco es total— por
efecto de las liberalizaciones y privatizaciones; y 2.º, la decisiva participación
de la sociedad y del sector privado en los ámbitos donde el Estado Constitu-
cional se retira, y desde entonces la Administración pública pierde la posición
determinante y decisiva que la caracterizaba.
Sin embargo, frente al retiro planteado, el Estado Constitucional no aban-
dona en absoluto la convicción de que esos bienes y servicios que dejan de
estar en mano pública, siguen teniendo incidencia especialmente intensa en
la consecución del interés general, lo cual planteó como alternativa un nuevo
tipo y concepto de actividad administrativa: la «actividad o función adminis-
trativa de regulación», que constituirá la novedad más importante que apor-
tará en el plano dogmático y doctrinal, la atención de los marcados intereses
generales en juego y de la protección de los derechos fundamentales y bienes
jurídicos relevantes de las personas.
Y nos preguntamos ¿Cuál es el objeto de esta nueva actividad de regula-
ción? Pues tiene por objeto «garantizar» la atención de los inequívocos inte-
reses públicos que continúan presentes; y también la garantía singular y más
tradicional de los derechos fundamentales de las personas frente a los pode-
res materiales de que disponen los nuevos operadores o gestores privados en
los ahora denominados «servicios —económicos o no— de interés general»,
desplazándose así el eje del modelo de la actividad prestacional, al modelo de
la función de regulación.
Desde esta nueva perspectiva, la doctrina destaca que una de las vertientes
del Derecho administrativo contemporáneo sigue siendo la garantizadora o
protectora, porque comprende el diseño, interpretación y aplicabilidad de las
normas y categorías destinadas al Estado Constitucional en garantía de su
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