Capítulo 11: La empresa del estado
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La administración púbLica. Organ ización administrativa.
EmpLEO púbLicO. rEspOnsabiLidad patrimOniaL
cApítULO 11
LA EmpRESA dEL EStAdO
intROdUcción
§375. Presentación del tema — El Estado Constitucional se ha visto obliga-
do a crear determinadas guras subjetivas destinadas a satisfacer necesidades
de interés general o más propiamente de interés público, por dos razones: 1.ª,
porque han aparecido nuevas necesidades colectivas que se masican y lo
obligan a atender a su satisfacción; o 2.ª, porque los servicios que las atendían
han pasado de manos de los sujetos privados a las del Estado Constitucional.
Ahora bien, un problema característico del Derecho público contemporá-
neo es el tratamiento jurídico que corresponde a aquellas personas jurídicas
dedicadas a la realización de actividades que revisten el carácter de interés
público, tengan la calicación de servicios públicos o actividades —económi-
cas o no— de interés público, que el Estado Constitucional crea o controla, uti-
lizándolos como instrumentos de intervención y de participación en la vida
económica y social.
En estos casos, se trata del poder del Estado Constitucional de participar en
cualquier tipo de actividades socio-económicas, siempre vinculadas a la satis-
facción de las necesidades de interés público al cual debe servir, a través de
diversas personas jurídicas, ya de Derecho público o ya de Derecho privado,
preexistentes o creadas para tal n por el Ordenamiento jurídico. Cualquiera
que sea la forma jurídica con que tales personas se presentan, es característica
común a todas el tratarse, siempre y en todo caso, de instrumentos de inter-
vención pública utilizados por el Estado Constitucional para la realización
de los nes de interés público que tiene encomendados —(sub)principio de
instrumentalidad—.
Ahora, la realización de las necesidades de interés público se piensa, pue-
den hacerse de manera más eciente, mediante organizaciones dotadas de
personalidad jurídica propia, las cuales al ser segregadas mediante un régi-
men jurídico especial y propio de la persona misma del Estado Constitucio-
nal, adquieren una mayor libertad de acción, complementado por la dotación
y afectación de un patrimonio público, distinto e independiente del mismo.
Pero también, es cierto, se corre el peligro de la multiplicación de tales organi-
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José ArAuJo-Juárez
zaciones, sin orden ni concierto y, por consiguiente, la dispersión de la Admi-
nistración pública como ha sucedido en el país mediante la implementación
de modo inconstitucional mediante leyes sucesivas (Brewer-Carías)636.
Ahora bien, la constante tentación de la «huida del Derecho administrativo»
por donde fuere, en sus inicios hubo encontrado en las personas jurídicas
de Derecho privado, otra manera de gestionar con más amplio grado de
discrecionalidad y ausencia de control mejorando, incluso, la que proponía la
gura societaria, posibilidad administrativa que suponía desnaturalizar tanto
a la Administración pública como a las propias guras de las personas de
Derecho privado.
§376. Derecho público y Derecho privado— La separación del Derecho
entre público y privado, hemos dicho más arriba, es probablemente la más
signicativa de las distinciones del Derecho , a pesar de los límites imprecisos
y problemáticos que presenta, y de que se trata de una distinción que respon-
den no sólo a criterios jurídicos, sino también a circunstancias y consideracio-
nes sociales y económicas.
En tal sentido, se han efectuado varios esfuerzos por subrayar las fronteras
entre uno y otro Derecho. Destacamos los tres criterios más importantes: 1.º,
por razón del sujeto; 2,º, por razón de la posición de los sujetos; y por último
3.º, por razón del interés protegido637. Lo cierto es, como se ha señalado, es ésta
una división difícil, puesto que los límites que separan el Derecho público del
Derecho privado no son siempre jos ni apriorísticos. Son las circunstancias
de orden histórico las que en cada momento imprimen el carácter dinámico a
la distinción entre unas y otras normas.
Así las cosas, debemos partir del hecho que el Derecho administrativo for-
ma parte de un concepto más amplio como lo es el Derecho público. Por otro
lado, si uno de los caracteres del Derecho administrativo es el de ser un Dere-
cho que regula la organización y el funcionamiento de los poderes y órganos
administrativos del Estado y, por ende, un Derecho de naturaleza estatutaria
(E. García de Enterría, Araujo-Juárez)638 de un sujeto singular, la Administra-
ción pública, se habrá que convenir en que tal Derecho se aplica «siempre y
por principio», salvo cuando actúe en su condición genérica de sujeto someti-
do a los Derechos comúnes o generales.
636 Brewer-Carías, A.R. (2012). “¿Reforma administrativa en Venezuela? O la transformación no
siempre planicada de la Administración Pública, para la implementación de un Estado
Socialista al margen de la Constitución, mediante la multiplicación, dispersión y centrali-
zación de sus órganos y entes.” RDP Nº 132, 8 y ss.
637 Aquí nos bastaría con considerar que las normas de Derecho público son las que regulan
la actividad de las distintas ramas que ejercen el Poder Público del Estado, lo que incluye
las relaciones de estos poderes entre sí y con las personas; y las de Derecho privado las
que regulan las relaciones entre ciudadanos, cuando actúan como tales, esgrimiendo inte-
reses particulares.
638 García De Enterría, E. y Fernández, T. R. Ob. cit., nota 21, 66; y Araujo-Juárez, J. Ob. cit.,
nota 39, 99 y 100.
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