Capítulo 11. Fuentes de rango administrativo
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Páginas | 449-476 |
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN. FUNDAMENTOS. SISTEMASDE FUENTE
CAPÍTULO 11
FUENTES DE RANGO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 1ª. REGLAMENTO
A. Régimen jurídico
I. Concepto
§444. Explicación inicial — Cuando el Estado de Derecho adviene, se opera
una profunda transformación en el monopolio d el ejercicio del Poder público. Has-
ta ese momento, el soberano absoluto crea, hace y produce e l Derecho, que es un
derecho «legibus solutus ».Ahora, la autoridad pública está limitada, sometida a la
norma general, a una regla jurídica que representa la voluntad g eneral producto del
pacto social. En el mejor léxico de ROUSSEAU,la ley da, como manifestación de la
soberanía de la mayoría, momento y voluntad al Estado.
Por tanto, la ley emerge en sus ini cios como principio y norte de toda la
función estatal, y el Poder ejecutivo —Admini stración pública— se somete a la ley.
El que detenta el Poder público se somete a la norma general, abstracta e imperso-
nal. Así, el Poder ejecutivo en una distribución primaria de las funciones jurídicas
del Poder públi co emergerá sometido a dic ha norma, ya que origina lmente su
única actividad sería la de «ejecutar y hacer ejecutar las leyes, dictando los regla-
mentos necesarios para ello», fórmula ésta que tradiciona lmente se ha consagrado
en las Constituciones modernas.
En efecto, la implantación del principio de separación de poderes en Fr ancia
se car acteriza porque som eterá a la Ad ministra ción públ ica a regla s jurídic a
novedosas, dentro de las cuales se mencio na la que establece la Constitución de
1791, que dispone uno de los princip ios e senciales de carácter constitucio nal al
señalar: «El poder ejecutivo no puede hacer ninguna ley, ni aun provisional, sino
sólo proclamaciones conforme a las leyes , para ordenar o recordar su ejecución»
(Capítulo IV, Sección Primera, artículo 6).
Es así como, curiosamente junto a la idea de lo que postulaba el principio de
separación de poderes, el modelo francés va a reconocer un tipo de potestad que
caracterizará a la Administración pública hasta el día de hoy: su participa ción en el
ejercicio de funciones normativas, tanto complementarias de las regulaciones lega-
les como independientemente de las mismas .
Sin embargo, la prohibición de actividades nor mativas del Poder ejecutivo
que incorporó la Constitución francesa de 1791 que ya hemos transcrito, no durará
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
en la práctica. En efecto, junto al principio de legalidad-juridicidad, aparecen meca-
nismos compensatorios que se pr oducen con el reconocimiento al Poder ejecutivo,
de té cnica s de pa rtici pación en la f unció n legi slati va —ini ciati va, sa nción ,
prom ulgació n, y veto e n ocasio nes— y, s obre tod o, de un po der norm ativo
indepediente para emanar normas de segundo grado —siendo subordi nados a la
ley, por tanto— denomi nados reglamentos: el reconocimiento de la potestad regla-
menta ria, una pote stad que sur ge y se consol ida en el proce so evoluti vo del
constitucionalismo. Es así como a partir de la Constitución napoleónica del Año
VIII (1799) se reconoce entonces al Poder ejecutivo, no solo la facultad de dictar los
reglament os n ecesarios para la ejecución de las ley es, fórmula que mantiene el
artículo 44, sino tambi én de di ctar «reglamentos de adminis tración pública» en
todas las materia s para las que el legislador habilite a la Administración pública,
con informe del Consejo de Estado.
En efecto, dentro de las fuentes escritas destaca la extraordinaria peculiaridad
del reglam ento, y revela que la Admin istración pública n o e stá absolutamen te
infraordenada a las normas jurí dicas, sino que ella misma tiene potestad de crear-
las: el reglamento, que son las normas jurídicas estatales que no tienen la fuerza y
el valor de ley. Y así con carácter general, el término reglamento alude al ejercicio
de la potestad norm ativa por parte del Poder ejecutivo o, más en ge neral, por
órganos d el Estado o del Poder público que no ostentan la potestad legislativa ( DE
OTTO)1204.
Por otra parte, la teoría misma del reglamento es una teoría jurídico-adminis-
trativa, con independencia de su contenido, por cuanto se tr ata de una creación
genuina de la Administración pública que, como tal, solo el Derecho puede regular.
En tal sentido, como rasgos típicos de la caracterización actual del r eglamento cabe
destacar su importancia como fuente del Ordenamiento jurídico-adm inistrativo y
del Derecho administrativo, motivada por su creciente y expans iva utilización, y la
amplitud de sujetos legitimados para dictarlos. Por tanto, cuando se utiliza la ex-
presión reglamento se alude a una pluralidad de formas distintas provenientes de
autoridades jerárquicamente subordinadas entre sí. En efecto, en nuestro Ordena-
miento jurídico-a dministrativo, los regla mentos son la fuente del Derecho adminis-
trativo de mayor extensión, lo cual es ciertamente peligroso para la vigencia del
Derecho administrativo y del Estado de Derech1205.
Las definiciones más extendidas del r eglamento, tanto en las obras doctrinales
como en la jurisprudencia, destacan como rasgos esenciales su condición de norma
escrita, de categoría inferior a la ley, dictada por una Administración pública en
ejercicio de competencias atribuidas al respecto. Sin embargo, esta presentación del
reglamento no hace justicia a su importancia como norma , tanto por lo que signifi-
ca que el Poder ejecutivo tenga la potestad de disponer y, por tanto, crear Derecho,
como por la importancia cuantitativa que tiene el reglamento dentro del Ordena-
miento jurídico general, que está ocupado en un elevadísimo porcentaje por dispo-
siciones de dicha categoría.
En este sentido, el regla mento ha pasado a ser la parte más significativa del
Ordenamiento jurídico-administrativo; es, hoy por hoy, la fuente más importante
del Ordena miento jurídico desde dos puntos de vista.
1204 DE OTTO, I. Ob. c it., nota 697, 214.
1205 GIANNINI, M. S. (1959). «Sull’azione dei pubblici poteri nel campo dell’ economia». En Rivista di
Diritto Commerciale, Nº 09/10, 323. Milan.
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