Capítulo 10. Fuentes de rango legal
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Páginas | 409-447 |
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN. FUNDAMENTOS. SISTEMASDE FUENTE
CAPÍTULO 10
FUENTES DE RANGO LEGAL
Sección 1ª. LEY
§382. Presentación de l tema — El Art. 7 de la C distingue en tre Constitución y
Ordenamiento jurídico, en el sentido que el Derecho positivo o Derecho objetivo no
se limita a la Constitución. Hay otras fuentes de Derecho, como acla ra el Art. 334 de
la C, que h ace expresa referencia a esta idea. Además, el Ordenamiento jurídico
supone una trabazón dentro del conjunto, lo que presupone unas normas ordenadas
—jerarquizadas, compatibilizadas, no autonómicas— y, en definitiva, una exigencia
de coherencia que el intérprete debe obedecer.
Con la expresión fuentes de rango legal o con rango de ley, se alude a una
tipología que es tá e nunciada y regulada bási camente en la Constitución y, por
ende, a la supremacía jerárquica que comparten por igual la ley y el decreto con
fuerza de ley, y que tienen una específica fuerza que se desdobla en: 1ª., la fuerza
activa, esto es, la capacidad de innovación añadiendo nuevas reglas de Derecho; y
2ª., la fuerza pasiva referida a la capacidad de resistencia o bloqueo cuyas disposi-
ciones son indisponibles frente a las demás normas.
A. Régimen jurídico
I. Concepto
§383. Explicación — El concepto de «ley» — «nomen iuris »— que ha llegado
hasta nosotros, es la resultante de una doble línea filosófica, originada en J. LOOKE
por una parte: la ley como g arantía y medida de la libertad civil; y en J.J. ROUSSEAU
por otra: la ley como expresión de la voluntad general. Ahora, la atribución del
nombre a determinadas nor mas pa rte d e la tra dición del Derecho público, y se
reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el
órgano de representación popular. De ahí que la expresión ley queda reservada a
las n ormas adoptadas por un determinado órgano en una determinada forma.
Como cuestión previa se observa que el término ley es usado en varias acep-
ciones o sentidos: 1º., amplísimo, como equivalente a De recho obj etivo, es decir,
toda norma jurídica que in tegre el Ordenamiento jurídico, independientemente de
la fuente de Derecho; 2º.; amplio, como equivalente a norma escrita, cualquiera que
fuere su rango o fuente de producción; y por último 3º., restringido y no genérico,
como equivalente a ley formal, que es el acto estatal definido en el Art. 202 de la C,
cuando señala: «La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuer-
po legislador».
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
Debemos, así, partir señalando que la ley es la norma escrita de rango supe-
rior cuyo origen se encuentra en e l ejerci cio de la función legislativa. Desde ese
punto de vista, la Constitución sólo acoge esa form a sim ple, pero precisa, para
tipificar dicho concepto; por tanto, el concepto de ley en nuestro Ordenamiento
jurídico constitucional es ciertamente de carácter formal —por oposición al concep-
to material— 1081, esto es, la norma caracterizada por tres elementos formales: 1º., la
de emanar de un órgano dado a quien se le confiere el monopolio para dictar la ley,
esto es, la Asamblea Nacional (Art. 187, num. 1 de la C); 2º., el modo de actuación,
esto es, en el ejercicio de la función legislativa (Art. 136 de l a C); y por último 3º.,
haber sido promulgada y publicada con dicha denominación (Art. 202 de la C).
Lo anterior ha sido admitido por la jurisprudencia 108 en una antigua sentencia
del Máximo Tribunal que dice lo siguient e: « La mera circunstancia de que una
norma sea sancionada por las Cámaras como Cuerpos colegislad ores, bas ta para
que fi gure como ley dentro de nuestro Ordenamiento jurídico».
Este concepto claro y preciso sobre lo que la Constitución concibe como ley,
que es también el expr esado en anteriores Co nstituciones, no admit e ni p uede
admitir i nterpretaciones contrarias a su texto, ni menos a ún la asignación de otros
requisitos como los de generalidad y carácter abstracto para determinar el concepto
de ley que, si bien pueden ser atribuidos o procedentes en otras legislaciones donde
el concepto de ley obed ece a o tros criterios doctrin ales, en manera alguna so n
adecuados al que terminantemente se fija en la Constitución vigente, con lo cual no
habría lugar a la doctrina que está a la base de la gran construcción de LABAND y de
la dogmática alemana del Derecho público a finales del siglo XIX, de la distinción
entre ley en sentido material y ley en sentido forma1083.
II. Ley admin istrativa
a. Concepto
§384. Explicación — Interesa señalar que al Estado Constitucional como sujeto
de Derecho pueden serle a plicadas toda clase de normas. Sin embargo, habrá que
diferenciar: 1º., las normas cuya naturaleza pugna con su aplicación al Estado Cons-
titucional, por ejemplo, normas del Derecho de familia ; 2º., las normas que resultan
perfectamente ap licables al Estado Constitucional , lo mis mo que a los rest antes
sujetos, por ej., las normas sobre contratos; y por último 3 º., las nor mas que presu-
ponen su destina ción con carácter excluyente o no, al Estado Constitucional. En este
último ca so estamos en presencia de normas administrativas, donde lo importante
no es la posibil idad de aplicación en sí, si no la destinación de la nor ma es lo
decisivo (PARADA VÁSQUEZ1084.
Ahora bien, señala PARADA1085, la forma en que una norma del Ordenamiento
jurídico o del sistema normativo administrativo tiene como sujeto destinatario una
Administración pública, admite diversas variedades. En unos casos, la norma tiene
como destinatario único y preferente a la Administración pública, y así acontece
1081 Sent. de la CFC/SPA, de fecha 24 de diciembre de 1940, M. 1941, 346.
1082 Sent. de la CSJ/CP, de fecha 15 de marzo de 1962.
1083 Sent. de la CSJ/CP, de fecha 15 de marzo de 1962, G.O. Nº 760 Extr. de fecha 22 de marzo de 1962, 4.
1084 PARADA VÁSQUEZ, J. R. (1967). Derecho administrativo, derecho privado, derecho gara ntizador. En RAP
núm. 52, enero- abril, Madrid, 73 y ss.
1085 PARADA, R. Ob. cit., nota 263, 24 y 25.
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con las normas que regulan la organización administrativa, cuya efectividad y apli-
cación no reclama la presencia de otro sujeto. Otro tipo de normas jurídicas admi-
nistrativa están destinadas a ser cumplidas por la Administración pública, pero su
aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de l as personas:
así, las normas jurídi cas administrativas que regulan la contra tación pública, la
expropiación pública, las sanciones o los servicios públicos, y un gran etc. Estas
normas presuponen siempre una Administración pública de por medio, pero tam-
bién una persona cualificada: contratante, expropiado, sanciona do, concesionario o
usuario del servicio público.
Por último, en otro tipo de normas jurídicas administra tivas, los destinatarios
más dir ectos son la s personas, pero presuponen la presencia vigilante de la Admi-
nistración pública como garante de su efectividad. Son aquellas normas de inter-
vención administrativa en las relaciones entre personas que la Administración pú-
blica no ha de cu mplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan las
personas de stinatarias, atribuyéndole una potestad supervisora, sancionadora o ar-
bitral para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel
de árbitro administrativo. A este g rupo pertenecen, entre otras, las normas de regu-
lación del empleo, o de precios o de la libre competencia, y cuyos destinatarios
mediatos son las personas, como tra bajadores, compradores o vendedores, y que en
tal sentido son normas de Derecho administrativo «pr ivado» (S. GONZÁLEZ VARAS)1086,
pero que a fectan también a la Administración pública, si bien no como sujeto, si
como garante, esto es, con actividades de inspección o de regulación, y correlativa-
mente el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de incumplimiento.
Así las cosas, hay normas destinadas a los sujetos jurídicos en general, y otras
que presuponen su afectación o destino en todo caso a una categoría de sujetos,
como ocurre con el Derecho mercantil, el la boral y el admin istrativo. En este últi-
mo caso, las normas administrativas presupon en que en la clase de relaciones jurí-
dicas que regula intervendrá, en principio, una categoría de sujetos denominados
Administra ciones públicas, en razón de lo cual el Derecho adm inistrativo es el
Derecho de la Administración pública y, por ende, un Derecho estatutario como lo
ha denominado GARCÍA DE ENTERRÍA1087 .
Además, las normas administrativas, a su vez, admiten diversas gradaciones:
1º., cuando el destinatario es en máxima medida el Estado Constitucional, como las
normas de organización y de competencia administra tiva; 2º., cuando el destinata-
rio preponderante es el Estado Constitucional, pero también participan otros s uje-
tos públicos o privados, como las norm as de pro cedimiento administrati vo; 3 º.,
cuando las normas tienen simultáneamente como destin atarios al Estado Constitu-
cional y otros suj etos, como las normas contractuales, concesionales, etc.; y final-
mente 4 º., las normas referidas en principio a las personas privadas, pero también
al Estado Constitucional, como las normas atributivas de potestad sancionadora.
Ahora bien, sólo las normas concretas son a dscribibles al Derecho administra-
tivo o público o al Derecho privad o, pues salvo excepciones, son pocos los casos
donde es posible caracterizar de igual modo los textos legales en bloque.
No obstante lo dicho, frente a la teoría general de la ley, resulta un cometido del
Derecho administrativo, el proporcionar un criterio para distinguir de ntro de la mis-
1086 GONZÁLEZ VARAS, S. (1996). El Derecho Administrativo Privado. Madrid, Montecorvo.
1087 GARCÍA DE ENTERRÍA, E, y FERNÁNDEZ, T.-R. Ob. cit., nota 4, T. I, 66.
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