Bloque de resolución alternativa de conflictos en el derecho tributario
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Estudios dE dErEcho ProcEsal tributario v ivo
4. bloQUe de resolUciÓn AlternAtivA de conflictos en
el derecho tribUtArio
4.1 “lA conciliAciÓn, el ArbitrAje y lA trAnsAcciÓn
como métodos de resolUciÓn de conflictos
AdministrAtivos”
i. GenerAlidAdes
La justicia o, mejor, el sistema judicial, está en crisis1. El retardo maniesto,
injusticado y desproporcionado en la respuesta al clamor del justiciable, así
como otros factores de orden procesal inciden en la pérdida de legitimidad y
de conanza en la jurisdicción estatal y constituyen un grave menoscabo al
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva2. Hoy asistimos a una «ten-
dencia global hacia la desjudicialización de los conictos»3.
El fenómeno aquí evocado se presenta en todas las ramas del ordenamiento
jurídico, incluso en aquellas que se caracterizan por tratar la temática del inte-
rés público. El derecho procesal administrativo no es la excepción.
Así, el Consejo de Estado francés, en un reporte ilustrativamente intitulado
“Solucionar de otra manera los conictos: conciliación, transacción, arbitraje
en materia administrativa”4, reconoció el estado de saturación en que se en-
cuentran los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo, lo
que estimula la reexión sobre los medios para solucionar de otra manera los
conictos de derecho, evitando su colapso.
1 Emilio Aragonés Beltrán, “Resolución de Recursos en el Ámbito Tributario Local;
Autocontrol Jurídico y Vía Administrativa Previa”, página 251: “…el sistema judicial que
sigue recibiendo el nombre esperpéntico de “Contencioso-Administrativo” se encuentra
en un estado rayano en la postración”.
2 Jesús González Pérez, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, página 118: “Es un
hecho incuestionable que… existe una resistencia acudir a la fórmula procesal. Ante las
dicultades de obtener satisfacción de una pretensión, en lugar de acudir al Juez se acude
al arbitraje, o al arreglo, “más vale un mal arreglo que un buen pleito”, o sencillamente se
adopta una actitud de pasividad.
3 Juan Zornoza Pérez, “¿Qué podemos aprender de las experiencias comparadas?
Admisibilidad de los convenios, acuerdos y otras técnicas transaccionales en el Derecho
Tributario español”, página 176.
4 “Régler autrement les conits: conciliation, transaction, arbitraje en matiére administrave”,
la Documentation française, París 1993.
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Alberto blAnco-Uribe QUintero
Por su parte, en España, los artículos 88.15 y 107.26 de la Ley 30/1992 de ré-
gimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administra-
tivo común, privilegian el empleo de mecanismos convencionales (acuerdos,
pactos, convenios, contratos) que facilitan el diálogo entre la Administración
Pública y los administrados y fomentan la participación de los administrados
en los procedimientos administrativos (constitutivos o de primer grado y de
revisión o de segundo grado), para nalizarlos o, de alguna manera, deter-
minarlos; y, prevén la posibilidad de usar la transacción, la conciliación, la
mediación o el arbitraje como medios alternativos7 de solución de conictos,
incluso en la fase impugnatoria de los actos administrativos, si ello es lo que
más conviene a la mejor defensa del interés público.
Igualmente, esto que podríamos llamar la forma consensuada o concertada
de la actividad administrativa8, en general, la encontramos prevista también,
a título meramente ejemplicativo, en Alemania, en la Ley federal de proce-
dimiento administrativo de 1976; en Italia, en la Ley 241/1990 sobre nuevas
formas en materia de procedimiento administrativo; y, en los Estados Uni-
dos de América, en la Ley federal sobre sistema alternativos de resolución de
conictos administrativos («Administrative Dispute Resolution Act») de1990.
Como puede observarse, al lado de los actos administrativos tradicional
o realmente unilaterales, así como de los contratos administrativos y de los
contratos de derecho privado suscritos por la Administración Pública, para
el intercambio de bienes y servicios, de empleo ya común e incuestionable,
universalmente comienza a abrirse paso una nueva técnica de administrar, re-
presentada por la categoría convencional llamada de los contratos de derecho
5 Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos
con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al
Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan
por objeto satisfacer el interés público que tiene encomendado, con el alcance, efectos y
régimen jurídico especíco que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo
tales actos tener la consideración de nalizadores de los procedimientos administrativos
o insertarse en los mismos con carácter previos, vinculante o no, a la resolución que les
ponga n”.
6 Las Leyes podrán sustituir el recurso ordinario, en supuesto o ámbitos sectoriales
determinados, y cuando la especicidad de la materia así lo justique, por otros
procedimiento de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados y comisiones especícas no sometidas a instrucciones
jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce
a los ciudadanos y a los interesados en todo el procedimiento administrativo…”.
7 Juan Rosa Moreno, “El arbitraje administrativo”, páginas 100 y 103: se los calica de
alternativos porque son una opción frente al recurso contencioso administrativo, estando
sometido el convenio o el laudo arbitral, según los casos, a un control judicial “ad hoc”.
8 Algunos (entre ellos Rafael Badell Madrid, en “Primer Seminario de Encuentro y
Análisis UCV-UCAB: Realidad y Perspectiva del Derecho Público frente al Siglo XXI”,
Corte Suprema de Justicia, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Instituto de
Derecho Público del Ministerio de Justicia, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,
D.F., junio, 1998) han considerado que existe una “administración concertada”, con
fundamento principista en el artículo 109 de la Constitución de la República, de cuya
actuación surgirían “actos administrativos bilaterales”, tales como lo podrían ser los
acuerdos transaccionales y arbitrales.
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público, que se diferencian de las anteriores guras convencionales por estar
siempre precedidos de una relación de sumisión jurídico-pública y el admi-
nistrado, su cocontratante. Estos contratos de derecho público persiguen una
mayor ecacia en la gestión pública, gracias a la estrecha colaboración de los
administrados, que garantiza la legitimidad democrática directa y la ecacia
real del actuar administrativo9.
Por ejemplo, en materia tributaria, en virtud de la suscripción de un con-
trato de derecho público, la Administración Pública “renunciaría” al ejercicio
de sus potestades de actuación unilateral, por la imposibilidad de determinar
el crédito tributario en condiciones de costo y tiempo razonables o proporcio-
nadas, para alcanzar el interés público tutelado (la recaudación impositiva),
mediando una mayor ecacia administrativa, gracias a la negociación de una
solución consensuada, que podría conducir a una transacción o a un arbitraje.
Indudablemente, siendo la obligación tributaria “ex lege”, estos contratos de
derecho público sólo tendrán naturaleza declarativa o de jación, y no cons-
titutiva de la obligación tributaria, perfeccionada por la ocurrencia del hecho
imponible, descrito en la norma legal.
Desde la perspectiva, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, la
constitucionalización del principio de ecacia administrativa10 y el objetivo
de prevenir o evitar la actividad contenciosa (por ejemplo, para obtener solu-
ciones más rápidas y ecaces y hacer economías en el presupuesto del Poder
Judicial), se suman para incidir en una nueva lectura de los principio genera-
les del derecho, y así concebir e implementar medios convencionales de pre-
vención o terminación de conictos, alternativos a los recursos tradicionales,
que hallan su razón de ser en el derecho esencial a la participación ciudadana
en los procedimientos públicos de toma de decisiones susceptibles de afectar
la esfera jurídico subjetiva de los administrados, institución emblemática de
todo Estado de Derecho Constitucional y, sobre todo, Democrático.
Los medios consensuales alternativos de solución de conictos más impor-
tantes son la conciliación, la transacción y el arbitraje, de carácter auto-com-
positivo los dos primeros y hetero-compositivo el tercero.
En lo que respecta a la conciliación, ambas partes en conicto se ponen de
acuerdo para someter el problema a la consideración de un tercero, pero sin
que éste tenga potestad de decisión, puesto que debe limitarse simplemente
a formular recomendaciones o sugerencias para ayudar a las partes a llegar
a un arreglo amistoso de solución, que bien puede consistir en un pacto vin-
culante o en el dictado de un acto administrativo “unilateral” que se funda-
mente en el contenido de lo convenido. El tercero bien puede ser un órgano
público administrativo especialmente concebido para jugar ese papel, como
acontece con el “médiateur” en Francia o el defensor del pueblo en España; el
propio órgano jurisdiccional; o, un particular.
9 Juan Rosa Moreno, op, cit., página 17: “estos mecanismos se acomodan a la constitucional
necesidad de conciliar la garantía y la participación de los interesados con la ecacia
administrativa como nes del procedimiento administrativo”.
10 Su previsión en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Público es en el texto fundamental
que se consagran los nes del Estado, a los que se debe responder con racionalidad,
oportunidad y bajo costo.
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