Aspectos fenomenológicos y políticos-criminales del sexting. Aproximación a su tratamiento a la luz del Código Penal chileno
| Autor | Christian Scheechler |
| Páginas | 376-418 |
SCHEECHLER, Christian, “Aspectos fenomenológicos y políticos-criminales del sexting.
Aproximación a su tratamiento a la luz del Código Penal chileno”.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 11, pp. 376-418.
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Aspectos fenomenológicos y políticos-criminales del sexting. Aproximación a su
tratamiento a la luz del Código Penal chileno
Phenomenological and criminal policy aspects of sexting. An approach to its
treatment under the Chilean Criminal Code
Christian Scheechler Corona
Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto, España
Profesor de Derecho Penal en la Universidad Católica del Norte
cscheechler@ucn.cl
Resumen
La convergencia entre la delincuencia sexual y las denominadas tecnologías de la
información y las comunicaciones han permitido el surgimiento de una serie de fenómenos
penalmente relevantes, como el sexting o el cibergrooming. Estos cobran especial
importancia por la participación de menores de edad, incluso a veces excluyendo a los
adultos, lo que genera problemas a la hora de intentar incardinarlos en algunos tipos del
Código Penal chileno, que protegen la libertad, indemnidad o intimidad sexual de aquellos.
En este trabajo, centraremos el análisis en el primero de los fenómenos nombrados. Se
intentará identificar los elementos característicos del sexting, para así delimitarlo y
diferenciarlo de otras conductas similares; posteriormente se hará un acercamiento
conceptual al mismo, sobre todo considerando su tratamiento en el Derecho y la doctrina
comparada; se revisarán los principales fundamentos a favor y en contra de su
criminalización; y finalmente, se pretende determinar si es posible subsumirlo en los delitos
de pornografía infanto-juvenil o en aquellos tipificados en el art. 161-A de nuestro Código,
que es la forma que legislaciones como la española o la estadounidense han utilizado para
estos efectos.
Palabras clave: Sexting - Pornografía infanto-juvenil - Intimidad- Redes sociales - Internet
Abstract
Convergence between sexual delinquency and the information and communication
technologies has allowed the emergence of a series of criminally relevant phenomena, such
as sexting or cybergrooming. These phenomena become particularly important given the
involvement of minors –sometimes even with the exclusion of adults -which raises the
issue of trying to subsume these phenomena into criminal offences under the Chilean law,
which protects their sexual freedom, indemnity, or privacy. In this paper, I will focus on the
analysis of the first of said phenomena. I will try to identify the characteristic elements of
sexting, in order to delimit it and differentiate it from other similar behaviors; later, I will
provide a conceptual approach to the subjetc, with special consideration of its treatment in
Law and comparative doctrine; will review the main foundations in favor and against their
criminalization; finally, I aims to determine whether the subsumption of sexting is possible
SCHEECHLER, Christian, “Aspectos fenomenológicos y políticos-criminales del sexting.
Aproximación a su tratamiento a la luz del Código Penal chileno”.
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under the offences of infantile-juvenile pornography or those typified in the art. 161-A of
our criminal code, as it is the way in which other legislations, such as the Spanish and
American, have dealt with the matter.
Key words: Sexting – Child pornography – Privacy – Social networks - Internet
Introducción
En la última década, sobre todo desde la masificación global del mercado de la pornografía
infanto-juvenil y su persecución mediante el Derecho penal, han aparecido en escena una
serie de fenómenos criminógenos que podríamos considerar “modernos”, como el
ciberbullying, el cibergrooming y el más relevante a efectos de este trabajo, el sexting,
entre otros. Sin embargo, varias preguntas surgen al enfrentar este escenario: ¿Qué es el
sexting? ¿Cómo se diferencia de estas otras manifestaciones tecno-sociales? ¿Se trata de
fenómenos punibles, al menos frente a nuestra legislación? Todos ellos comparten al menos
un par de cosas básicas: la primera –no la más importante sin duda- es la utilización de
anglicismos para conceptualizarlos, lo que se entiende en la medida que aparecen como
expresiones de la convergencia tecnológica y logran impacto mediático en EEUU antes de
expandirse a Europa; la segunda se refiere a los menores de edad como sujetos
preponderantes, aunque no siempre excluyentes, de tales conductas.
Son los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) quienes marcan en buena parte las
peculiaridades y problemas de relevancia penal sobre este fenómeno. La forma que estos
tienen de comprender el entorno es a través de los medios, como las redes sociales en
internet, transformándose Facebook o Instagram en “espacios” esenciales de su vida diaria1,
durante una etapa del desarrollo humano llena de cambios físicos, sicológicos y sociales2.
Los NNA tienden a imitar las tendencias imperantes en su entorno, absorbiendo algunos de
1 Las redes sociales no son un producto de nuestra cultura, sino que sie mpre han existido, desde que el
hombre es un ser social. Podemos enterderlas como “…un grupo de personas (o entidades de otro tipo) unido
por intereses comunes que se conocen entre ellos y que, a su vez, introducen en la estructura a otros
individuos con los mismos intereses haciendo crecer al grupo y el flujo de relaciones y conexiones”. Lo
novedoso es que con las tecnologías actuales salen del ámbito científico de la sociología para transformarse
en un término conocido y usado socialmente. SERRANO MAÍLLO, Isabel, “El derecho a la imagen de los
menores en redes sociales. Referencia especial a la validez del consentimiento”, en CORREDORA Y
ALFONSO, Loreto; COTINO HUESO, Lorenzo (Dirs.), Libertad de expresión e información en internet.
Amenazas y protección de los derech os personales, Madrid: Ed. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2013, pp. 435-447, pp. 435-436.
2 En el proceso de crecimiento y maduración, los adolescentes suelen ser los más temerarios al momento de
realizar conductas riesgosas en internet, incluso siendo conscientes de los riesgos existentes. En el caso de los
niños y niñas (en sentido más estricto, pensando en los menores de 14 años), escasamente se presenta el
conocimiento de los peligros. GARCÍA JIMENEZ, Antonio; GAONA PISONERO, Carmen; M ARTÍNEZ
PASTOR, Esther, “Internet, menores y adolescentes: Una a proximación a su r ealidad”, en: GARCÍA
JIMENEZ, Antonio (Ed.), Comunicación, infancia y juventud-situación e investigación en España,
Barcelona: Ed. UOC, 2012, pp. 75-96, p. 78. Algo de esto puede apreciarse en el estudio presentado por
Villacampa Estiarte, realizado en Cataluña, a unos 500 estudiantes menores de edad, aproximadamente.
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “Sexting: Prevalencia, características perso nales y conductuales y
efectos en una muestra de adolescentes en España”, Revista General de Derecho Penal, nº 25 (2016), pp. 1-
36, pp. 13 y ss.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 11, pp. 376-418.
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los rasgos de una sociedad como la nuestra y haciéndolos propios, lo que se refleja en los
fenómenos nombrados3.
En el marco de una cultura fuertemente influenciada por los mass media, McLaughlin
sostiene que los adolescentes serían especialmente vulnerables a los problemas asociados
con el sexting, considerando el carácter mediatizado de la juventud contemporánea, la
susceptibilidad que muestran ante la presión del grupo o de sus iguales y su atracción hacia
conductas de riesgo, así como la carencia o déficit de habilidades para el autocontrol4. A
estas causas, algunas de ellas con un cierto cariz moralizante, pueden agregarse otras, más
bien técnicas, como el anonimato otorgado a los usuarios que participan en estos soportes,
sobre todo en las redes sociales, y la infravaloración de los riesgos que implica la
virtualidad5.
Lo dicho hasta ahora pareciera llevar ineludiblemente a la criminalización irreflexiva de
este fenómeno, por los riesgos que generaría para los NNA. Sin embargo, creemos que este
proceso no puede encararse sin la necesaria comprensión de la realidad social en el que
nacen y se insertan los tipos penales, así como de una más certera descripción del conjunto
de conductas que pueden catalogarse como sexting, que permitan sopesar las ventajas de
tipificarlas con los efectos nocivos que esto podría traer aparejado.
Por todo lo anterior, para entenderlo como fenómeno pre-existente al Derecho Penal,
creemos necesario en primer lugar intentar una delimitación de nuestro objeto de estudio,
con el fin de poder comprender las relaciones con otros fenómenos como los ya
mencionados cibergrooming, ciberbullying y en general con todos aquellos vinculados de
una u otra manera a la pornografía infanto-juvenil. Así, será necesario aproximar un
concepto de sexting y determinar cuáles son sus elementos constitutivos. Para lograr esto, y
considerando la poca atención que la doctrina chilena le ha entregado, recurriremos a los
3AGUSTINA SANLLEHI, José Ramón, “¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas
legales e hipótesis criminológicas ante el sexting”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino logía, nº
12-11 (2010), pp. 11-42, p. 7, en: http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-11.pd f [visitado el 15.12.2017].
4 El autor cataloga a los adultos de cómplices en que se haya cristalizado esta tendencia, por la glorificación
social del sexo. MCLAUGHLIN, Julia Halloran, Crime an d Punishment: Teen Sexting in Context, Florida:
Ed. Florida Coastal School o f Law, 2010, en: http://works.bepress.com/julia_mclaughlin/1 [visitado el
20.01.2018]. E n la misma línea, Montero agrega que “por otra parte, desde el punto de vista socio cultural,
cada vez nos encontramos con una mayor cantidad de mensajes contradictorios en los medios d e
comunicación, donde la sexualidad es un producto que vende asociado al éxito y mayores expectativas de
triunfo, lo que sumado a la carencia de programas de educación sexual transversales, o portunos, integrales y
veraces, condicionan facto res determinantes en la activida d sexual no protegida a edades más te mpranas.
Finalmente, las condiciones de hacinamiento, pobreza, disfunción familiar, carencias afectivas, baja
autoestima, deserción escolar y el consumo de alcohol y drogas son otros factores de riesgo importantes a
considerar”. MONTERO VEGA, Adela, “Educación sexual: Un pilar fundamental en la sexualidad de la
adolescencia”, Revista Médica. Chile, nº 139 (2011), pp. 1249-1252, p. 1250; también FLORENZANO
URZÚA, Ramón, El adolescente y sus conductas de riesgo, 2ª ed. ampliada, Santiago: Ed. Universidad
Católica de Chile, 1998, especialmente pp. 36 y ss.
5 Morón Lerma afirma que la garantía del anonimato sería una expresión del derecho fundamental a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones, así la navegación p or internet debe poder llevarse a cabo sin un
control de los intereses y p referencias como de los sitios consultados o visitados por el internauta, MORÓN
LERMA, Esther, Internet y derecho p enal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, 2ª edición, Pamplona:
Ed. Aranzadi, 2002, p. 29.
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