El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo - Núm. 2, Julio 2006 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43574098

El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo

AutorEduardo Riquelme Portilla
CargoEstudiante de Doctorado en Derecho penal, Universidad Pompeu Fabra
Páginas1-17

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Introducción

El* modelo de la sociedad postindustrial, configurada como una "sociedad del riesgo" a partir de la difusión mundial de la obra del mismo nombre del sociólogo alemán Ulrick Beck1, fuertemente marcada por los avances de la ciencia y de la tecnología, por el desarrollo de los medios de transporte y de comunicación y por un marcado debilitamiento de los vínculos humanos, ha influenciado, como no, al Derecho penal, particularmente la relación política criminal y dogmática. Estas disciplinas o áreas del Derecho penal que hasta antes del modelo desarrollado por Roxin se consideraban separadas - al punto de sostener Von Liszt que la segunda era la "barrera infranqueable" de la primera- hoy, a partir del modelo teleológico o funcionalista, aparecen unidas, siendo parte de un sistema de Derecho penal abierto, orientado a los valores que inspiran la persecución penal y que alimentan de contenido cada una de las categorías de la teoría del delito2. Esos valores son determinados por la política criminal, que de esa forma pasa a ocupar un lugar primordial a la hora de dotar de contenido a la dogmática jurídico penal. Por ello es tan relevante el determinar cuales son los valores que inspiran la persecución penal, porque, como manifestación de la política criminal del Estado, serán determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones dogmáticas. El problema surge a partir de las particulares características de la delincuencia en la sociedad postindustrial, que obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para hacer frente a esta nueva criminalidad, de cuño especialmente económico. La preocupación está presente desde la perspectiva de la tensión existente entre garantía y eficacia3. El profesor Silva Sánchez ha propuesto para hacer frente a esta nueva realidad, un Derecho penal de dos velocidades, la primera con todos los principios y garantías del Derecho penal liberal, que se reserva para sí las penas privativas de libertad; y una segunda, que relaja las normas de imputación penal, pero sin que esté dentro del catálogo de penas aplicables las privativas de libertad4. Este modelo pondría un freno de garantía a las consecuencias del fenómeno de la expansión del Derecho penal. Ahora bien, el profesor Silva Sánchez se pregunta acerca de si es posible que exista una "tercera velocidad" del Derecho penal, "en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político criminales, reglas de imputación y criterios procesales". Tercera velocidad del Derecho penal que sería análoga a lo que Jakobs ha denominado "Derecho penal del enemigo". Se responde que esa tercera velocidad ya existe. Creo que tiene razón. Nuestra ley de drogas número 20.000 es una manifestación de ella.

Esta ley es prueba de la sensación de miedo y consecuente privilegio por la seguridad existente en la sociedad postindustrial. Tal como señala el profesor Silva Sánchez, "el otro se muestra muchas veces precisamente, ante todo, como un riesgo, lo que constituye Page 3 la otra dimensión (no tecnológica) de la sociedad del riesgo"5 6. Ese miedo ante el otro si bien se manifiesta principalmente en el ámbito de la seguridad individual7, siendo el caso de la ley antidrogas una prueba manifiesta de su existencia, está presente en todo ámbito, incluso en el de las relaciones personales, aunque de otro modo, evidentemente8.

1. Aversión al riesgo en la sociedad postindustrial

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Ahora bien, si hemos consignado el temor al riesgo como una de las características de la sociedad postindustrial, con fuerte influjo en el Derecho penal, debemos avocarnos primeramente a analizar qué es lo que entendemos precisamente por riesgo. Lo anterior sin pretender entregar una definición determinada, puesto que el concepto mismo de riesgo surge de distinta manera conforme a la ciencia desde la cual se observe (ciencia económica, ciencia social, filosofía), impregnándose de sus características9.

Descartada la posibilidad de definir unívocamente el concepto de riesgo, más bien la forma que éste ha adquirido en la sociedad moderna cabría buscarla en la evolución histórica del término. Así, Luhmann señala que para las antiguas civilizaciones la palabra riesgo resultaba innecesaria tal y como la entendemos, pues elaboraron diversos mecanismos culturales que dotaban de certidumbre a la existencia futura, confiando mayormente en la práctica de la adivinación, si bien ésta no garantizaba una seguridad plena en los acontecimientos venideros10. Claramente la noción de riesgo, en el entendido de la posibilidad de un evento dañoso que depende de una decisión, resulta del todo ajena a una civilización en la que el futuro se encuentra predeterminado por la divinidad. ¿Cómo podría el individuo tener conciencia que se enfrenta a un riesgo si lo que acontecerá o no en el futuro escapa totalmente de su voluntad?

De esta forma, la noción de riesgo pareciera que nace ligada con la idea de lucro, de ganancia, dado que se ha sostenido que desde muy antiguo, en el ámbito del comercio marítimo oriental, existía conciencia respecto del mismo, aún cuando sin haber utilizado el término, "el que se incorpora al lenguaje en la Edad Media, difundiéndose gracias a la aparición de la imprenta, particularmente en Italia y España"11.

Pero ¿qué diferencia al riesgo de otros términos utilizados en la época, como, desafío, arrojo, azar, suerte? Pareciera que el riesgo es algo distinto, pues se vincularía, como hemos anunciado, con la idea del lucro, al ser asequibles algunas ventajas únicamente si se pone algo en juego, es decir, si se asumen riesgos. A partir de esta afirmación deviene una segunda: quien se expone al riesgo tiene la capacidad de no exponerse a él, lo que constituye un "daño evitable". Este "daño evitable" se vincula al tiempo al estar sujeto a contingencias: la estimación del riesgo equivale a un pronóstico no seguro. Si desconocemos el futuro, como ocurre en los hechos, sólo podemos estimar el riesgo en razón de nuestra idea de futuro a partir de nuestro entorno y nuestra realidad actual. Así, la pretensión de racionalidad es un aporte importante en el desarrollo del concepto de riesgo, pues partiendo de la base que el futuro no se puede conocer suficientemente, ni siquiera el futuro como consecuencia de decisiones personales, se introduce un importante elemento fundamental del concepto de riesgo: el cálculo de las probabilidades de daño. Dado que los daños se deben evitar en lo posible, el riesgo actúa como limitación de las posibilidades de acción. Por ello no es aventurado afirmar que si bien la idea de riesgo nació, como vimos, desde muy antiguo y más bien vinculada a la idea dePage 5 azar y apuesta, el concepto mismo de riesgo nació con la tradición racionalista, a partir de los estudios de probabilidades de Pascal y Halley. Prueba de ello es que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define, como primera acepción de la palabra riesgo, "Contingencia o proximidad de un daño."

1.1. La selección de riesgos

En este punto abordamos la siguiente interrogante: ¿quién o qué decide si un riesgo como tal ha de ser considerado o no, y dentro de qué límites objetivos y temporales? También debemos preguntarnos acerca de la forma en que factores sociales pueden dirigir el proceso de selección de riesgos, esto es, en la determinación de si un comportamiento es riesgoso o no. El punto es importante dado que los individuos pueden, muchas veces, subestimar en el contexto de la cotidianidad los riesgos típicos, ya que hasta el momento les ha ido bien; sobrevalorando, de algún modo, el poder de control sobre las situaciones futuras12. En muchos casos la sociedad no es indiferente frente al proceso de selección de riesgos que realiza el individuo, intenta influir. Luhmann se pregunta acerca de las características que debe tener un proceso de comunicación para acentuar la conciencia del riesgo en el individuo. La influencia en el proceso de determinación de riesgos es una manifestación del poder ejercido sobre las personas. Ejemplos de intentos de influir, sea de parte del Estado o bien de la sociedad a través de grupos de opinión, en la decisión de qué es riesgoso para el individuo hay bastantes. Lo anterior se relaciona con el manejo de la información que tienen ciertos grupos más ilustrados, con la que pueden, en cierta forma, dirigir las decisiones de riesgos ajenos. Piénsese en el caso del tabaco. Desde que el Estado y la sociedad tomó conciencia de los riesgos de su consumo, ha intentado influir en la decisión de este riesgo para el individuo, instándolo ha evitar aquel actuar "riesgoso", en este caso para su salud. Ello en circunstancias que hasta hace algunos años no se interfería en esta esfera individual, aún más, a lo menos en lo que se refiere a la sociedad, se aceptaba este comportamiento como no riesgoso. Lo mismo ocurre en el caso de consumo de bebidas alcohólicas (por ejemplo la tendencia mundial a incorporar en las etiquetas de los envases advertencias respecto de los efectos de su consumo para la salud, para el feto en el caso de las mujeres embarazadas, etc). El Estado y la sociedad instan a calificar como riesgosos ciertos actos. A lo menos, en lo que se refiere al Estado, como una forma de...

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