El abuso del derecho
| Autor | Philipe Llulle/Patricia Arévalo Ayala |
| Páginas | 17-50 |
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CAPÍTULO I
EL ABUSO DEL DERECHO
1. Historia del abuso del derecho. La figura del abuso del derecho
tiene sus raíces en el Derecho romano.
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda nos dice que en el Derecho
romano existió el principio de absolutidad del ejercicio de los derechos
conforme al aforismo qui iure suo utitur neminem laedit (o nemo
iniuria facit qui iure sudo utitur), según el cual el que usa su derecho
no causa daño a nadie, pero este principio tiene su contra-principio
en el aforismo summum ius summa iniuria, o sea, que mucho derecho
es mucha injusticia.18
El latinismo summum ius summa iniura pertenece a Cicerón por-
que aparece por primera vez en su obra De oficios (De officiis 1,33,3)
del año 44 a. de C., aunque nos parece que tiene su antecedente, no
literal, pero sí bastante parecido en un texto más antiguo cuyo autor
es el dramaturgo Publio Terencio Africano en su comedia El que se
atormenta a sí mismo (Heautontimorumenos) del año 163 a. de C.
en la que señala ius summum saepe summa est malitia, esto es, la
suma justicia muchas veces es un sumo mal.19
“Terencio se inspira directamente, cuando no traduce literalmente,
en las comedias del autor griego Menandro. Este hecho y la influencia
18
PonteS de Miranda
, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado. Parte
geral, T. II, Borsói, Río de Janeiro, 1954, § 185, ítem, 2, pág. 291.
19
Historia de Grecia y Roma. 1001 anécdotas y curiosidades del mundo
antiguo. Summum ius summa iniuria, “La extrema justicia es extrema injusticia”:
http://www.antiquitatem.com/summum-ius-derecho-dura-lex-epiqueya/, fecha
de consulta: 25 de julio de 2020.
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EL ABUSO DEL DE RECHO Y EL FRAUDE
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griega que también tiene en gran medida el propio Cicerón, permite
pensar que el origen de la frase estaría en el mundo griego, pero no
conservamos la obra de Menandro para comprobarlo”.20
También en el Derecho romano encontramos alrededor del año 161
a las Institutas de Gayo (I, 52/53) en donde señala que aunque los
esclavos sean de mi propiedad y tenga sobre ellos el poder de la vida
y la muerte, no podemos darles castigos inmoderados porque no de-
bemos emplear mal nuestro derecho.21
Con todo, encontramos dos latinismos más vinculados al abuso
del derecho. Estos son abusus non tollit usum y abusus non est usus,
sed corruptela.22
El latinismo abusus non tollit usum o el abuso no elimina el uso,
quiere decir que el abuso eventual en que se pueda incurrir de algo,
no es motivo suficiente para excluir de antemano el uso de ese algo.
Por su parte, el latinismo abusus non est usus, sed corruptela o
el abuso no es uso sino corruptela, debe entenderse que no se refie-
re al abuso del derecho propiamente tal sino al abuso de poder por
parte de la autoridad, ya que este último abuso es el que equivaldría a
corrupción y no el primero.
En fin, aunque no encontramos una verdadera norma y teoría
sobre el abuso del derecho propiamente tal en el Derecho romano,
sí encontramos un famoso latinismo y texto, que como bien indica
Thiago Rodovalho, reflejan que de forma sencilla, en sustratos, sí se
conoció la materia.23
En la Edad Media, con los glosadores, comenzó a fortalecerse el
abuso del derecho, pero bajo la figura de la aemulatio.24
20 Ibid.
21 Cfr.
rodovaLHo
, Thiago, Abuso de derecho y derechos subjetivos, Impreso
en Argentina, coeditado por Ara editores y Ediciones Olejnik, 2015, traducción de Juan
Carlos Panez Solórzano y César Edwin Moreno More, págs. 97 y 98.
22 Ambos latinismos, que casi se nos olvidan, los recordamos a propósito de la
lectura de la obra de
c
aSteLLón
M
unita
, Juan Agustín, Diccionario de Derecho
Procesal Civil, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, Chile, 2004, págs. 16, página en
la que se consignan ambos.
23
rodovaLHo
, T., op. cit., pág. 99.
24 Ibid., pág. 99.
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Capítulo I: EL ABUSO DEL DE RECHO
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La aemulatio, o mejor dicho, los actos emulativos, son actos que
un sujeto con la intención de perjudicar a otro y que no le reportan
utilidad alguna.25
El ejemplo clásico de acto emulativo se encuentra en el trabajo
del poeta y jurista italiano Cino da Pistoia, según el cual es un acto
emulativo abrir una ventana en la pared de un edificio, hecha con la
sola intención de mirar dentro de un convento de monjas.26
La jurisprudencia italiana, según el artículo 833 del Código Civil,
afirma, respecto de los actos emulativos “que el animus nocendi debe
consistir el objetivo exclusivo del acto, que este no debe producir
ningún beneficio al propietario, ni siquiera de naturaleza estética o
espiritual”.27 Así, el Tribunal de Napoli por sentencia de 20 de febrero
de 1997 ha resuelto que “constituye un acto emulativo la obstrucción
de la vista del vecino perpetrada mediante la colocación de plantas de
gran tamaño sobre una terraza”.28
Si bien no nos cabe duda que todo acto emulativo es un caso de
abuso del derecho, lo cierto es que el abuso del derecho no se reduce
sólo a tales actos.29
Prosiguiendo con la historia, cabe consignar que el auge del abuso
del derecho ocurrió en realidad en Francia y sólo después de la dicta-
ción del Código Civil francés, aunque “en 1577 el Parlamento de Aix
sancionó a un cardador de lana que cantaba con un tono excesivamente
fuerte con el único objeto de molestar a un abogado”.30
Pues bien, la expresión “abuso del derecho” fue utilizada por primera
vez por el autor belga François Laurent, para denominar ciertas situacio-
nes consideradas como inadmisibles según la jurisprudencia francesa.31
25 Ibid., pág. 99.
26 Ibid., pág. 100.
27
aLPa
, Guido, Los principios de la responsabilidad civil, Editorial Temis, Bo-
gotá, Colombia, 2018, pág. 97.
28 Ibid., pág. 98.
29
rodovaLHo
, T., op. cit., pág. 101.
30
ortúzar Santa María
, Álvaro, “Ponencia”, en Estudios sobre reformas al
Código Civil y Código de Comercio. Tercera Parte (El abuso del derecho ante la
Constitución), coeditado por la Fundación Fernando Fueyo Laneri y la Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, Chile, 2003, pág. 49.
31
rodovaLHo
, T., op. cit., pág. 109.
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