Dictamen nº 50931 de Contraloría General de la República, de 28 de Octubre de 2005
N° 50.931 Fecha: 28-X-2005
En respuesta a sus Oficios N°s. 1599-2005 P y 1666-2005 P, del 6 y el 20 de octubre de 2005, respectivamente, recibidos en esta Contraloría General el 14 y el 24 del mismo mes y año, también respectivamente, mediante el cual VSI. solicita se informe y remitan todos los antecedentes relativos al recurso de protección Ingreso Corte N° 6488-2005, deducido por la Empresa Periodística La Nación S.A., el Contralor General que suscribe cumple con informar a ese lltmo. Tribunal lo siguiente:
El recurso de autos se ha interpuesto en contra de la Contraloría General por la emisión del Dictamen N° 42.557, del 12 de septiembre de 2005, mediante el cual este Organismo de Control concluyó que la división de la Empresa Periodística La Nación S.A. no se ajusta a derecho, por infringir el DL. N° 111, de 1932, e igualmente, que el Fisco no puede concurrir a la formación de la nueva sociedad resultante, ni, por tanto, a la aprobación de la división que da origen a la misma, por cuanto, además de lo anterior, no cuenta con atribuciones para ello de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes.
Se sostiene por la peticionaria, en síntesis, que el aludido Dictamen N° 42.557 sería ilegal y arbitrario, y que amenaza y perturba el ejercicio de las garantías reconocidas por los N°s 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Señala la recurrente que el dictamen impugnado sería ilegal porque a su juicio atentaría contra el DL. N° 111, de 1932, al pretender que no se someta a la legislación común, en especial en cuanto a su derecho a dividirse, y al desconocer su carácter de ley de quórum calificado; contra el artículo 1545 del Código Civil, que reconoce el principio de la autonomía de la voluntad, al desconocer el contrato de sociedad; contra Ley N° 18.046, al no reconocer el derecho a dividirse que esta ley le confiere; contra el artículo 3° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al no considerar su carácter de grupo intermedio, y, finalmente, contra Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, por cuanto importaría que ésta se habría excedido en sus atribuciones.
Por otra parte, alega que el dictamen objeto de la acción cautelar que se estudia sería arbitrario, pues en su concepto implicaría prescindir de la normativa sobre sociedades anónimas, vulneraría jurisprudencia administrativa y judicial, y sería contradictorio con la actividad anterior de la propia Contraloría General.
A continuación, sostiene que el dictamen afectaría las garantías reconocidas por los N°s 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Respecto de la primera de tales garantías, relativa a la igualdad ante la ley, explica que el pronunciamiento cuestionado establecería una diferencia arbitraria entre la recurrente y las demás sociedades anónimas al impedir la división y que el Fisco participe como accionista de la nueva sociedad que nace de ella.
En lo que se refiere al derecho a desarrollar actividades económicas del N° 21 del citado artículo 19, indica que se afectaría porque el Fisco participa en una actividad económica autorizada y que el mencionado decreto ley N° 111 no prohibe, y porque un dictamen no es una norma regulatoria de aquellas a que se refiere el precepto constitucional.
La garantía del N° 22 del mismo artículo, sobre no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, se vería afectada en cuanto se discriminaría entre la interesada y las demás sociedades regidas por el mismo ordenamiento.
Finalmente, añade que el Dictamen N° 42.557, de 2005, conculcaría su derecho de propiedad sobre el derecho a dividirse, y el derecho de propiedad del Fisco sobre su derecho a participar en la propiedad de la nueva sociedad originada en dicha división.
En virtud de tales consideraciones, solicitan a esa lltma. Corte de Apelaciones de Santiago que disponga las medidas de protección que estime pertinentes, particularmente que deje sin efecto el Dictamen N° 42.557, de 2005, de esta Contraloría General de la República.
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CUESTIONES PREVIAS
Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones:
1) En relación con la competencia de esta Contraloría General
Sobre el particular, es necesario tener presente que al emitir el dictamen N° 42.557, de 2005, esta Contraloría General no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir las funciones que le corresponden de acuerdo con la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336.
En efecto, con arreglo al Capítulo X de la Carta Fundamental -de acuerdo con el texto refundido, coordinado y sistematizado de ésta, fijado por el Decreto N° 100, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, al que en lo sucesivo se referirá este informe-, esta Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual le corresponde, entre otras labores, ejercer el control de legalidad de los actos de la administración y fiscalizar el ingreso v la inversión de los fondos del Fisco. de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica respectiva.
Por su parte, el inciso primero del artículo 1° de la citada Ley N° 10.336, dispone que compete a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, la fiscalización del "debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes" y "verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes".
A continuación, el inciso primero del artículo 6° de la misma ley orgánica constitucional, establece que corresponde exclusivamente a esta Entidad emitir dictámenes jurídicos sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.
Asimismo, el inciso segundo del citado artículo 6° agrega, en lo pertinente, que a esta Contraloría General de la República "le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas".
Enseguida, es menester señalar que, por su parte, de acuerdo con el artículo 16, inciso segundo, del mismo texto orgánico constitucional, "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".
Estos preceptos, entre otros, constituyen el sistema normativo en que se sustentan las potestades de esta Contraloría General de la República para la emisión de los dictámenes jurídicos -como lo es el dictamen N° 42.557, de 2005, impugnado por el recurrente-, los cuales son obligatorios para los organismos sometidos a su fiscalización.
Al respecto, debe considerarse que, como lo ha señalado la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver en sentencia del 25 de abril de 1984 el recurso de protección Rol N° 98-84, deducido por doña XX., "la sola circunstancia de que la opinión de la Contraloría General de la República haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc. todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido".
En relación con este punto, es conveniente añadir que la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sostenido, también, que dicho recurso resulta improcedente por cuanto la actuación cumplida por la Contraloría General "en uso de sus facultades que le son exclusivas conforme a la facultad que le confiere el artículo 6° de Ley N° 10.336, y por consiguiente el ejercicio de dicha facultad no puede constituir un acto ilegal o arbitrario que sea susceptible de ser atacado por la vía del presente recurso, sin perjuicio de las acciones legales ordinarias que le pudieran corresponder al afectado frente a un caso concreto y particular para hacer valer lo que estima pertinente a su derecho." (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de enero de 1985, recurso de protección Rol N° 341-84, deducido por don YY).
En el mismo sentido, la litma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 7 de septiembre de 1987, causa Rol N° 242-87, recurso de protección deducido por don ZZ., ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General emana del ejercicio de las...
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