Verosimilitud y certeza en la justicia penal
| Autor | Max Hirschberg |
| Páginas | 81-104 |
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LA SENTENCIA ERRÓNEA EN EL PROCESO PENAL
CAPÍTULO II
VEROSIMILITUD Y CERTEZA EN LA JUSTICIA PENAL
Nos vamos acercando al problema cardinal de nuestro estudio: el análi-
sis lógico de la verosimilitud y la certeza en la formación de la sentencia, o,
dicho en otras palabras, el problema del rigor de la prueba. Los casos hasta
aquí estudiados ya han puesto claramente de relieve la funesta propensión de
los jueces a contentarse con la verosimilitud en lugar de exigir certeza. Es ésta
la más profunda de las causas de las sentencias erróneas. Por eso, el análisis
que haremos a continuación es de importancia fundamental para combatirlas.
Es antiquísima esa propensión de los magistrados a detenerse en la vero-
similitud en vez de continuar avanzando hasta alcanzar la certeza y dictar
sentencia sólo entonces. Siendo obispo de Hipona, San Agustín (354-430)
mandó a un juez penal de su diócesis la siguiente admonición: «Todos o casi
todos los humanos gustamos de llamar certeza a nuestras suposiciones o de
tenerlas por segura s cuando contamos para ello con cierta verosimilitud; sin
embargo, hay cosas verosímiles que no son ciertas y otras inverosímiles que lo
son»1.
Permítaseme hacer una breve reseña de la evolución histórica del rigor
de la prueba1a: en el derecho romano el juez debía resolver según su convicción
subjetiva, el «arbitrium iudicantis». Pero en la práctica no podía guiarse por sus
sentimientos, obedeciendo a impresiones generales, sino que debía examinar
los distintos elementos probatorios. A ta l fin, el derecho romano estableció
determinados preceptos en materia de prueba, pero sin atar al juez a reglas
fijas, como se hizo en la Edad Media. No había ciertamente un derecho proba-
torio sistematizado. En el Digesto (3 Pr. 2 Dig. XXII 5) puede leerse: «Quae
argumenta sufficiant, nullo modo d efiniri potest» [Los cuales argumentos de nin-
guna manera se pueden definir suficientemente]. Había, sin embargo, algunas
reglas de prueba, entre las que se contaba ya la «in dubio pro reo». Habiendo
dudas sobre la culpabilidad del acusado, éste debía ser absuelto. El dolo tenía
que ser probado. La legislación imperial estableció requisitos aún más riguro-
1Citado por PETERS (Índice bibliográfico, Nº 144. pág. 48), tomado de Auserwahlte Schriften
des Heil g en Kirchenvaters Aurelius Augustinus, Bibliothek der Kirchenvater, editorial Kösel,
tomo X, 1917. págs. 79-103.
1a Cfr. SALVIOLI. Índice bibliográfica, Nº 161,
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MAX HIRSCHBERG
sos. Sólo podía condenarse sobre la base de «indiciis ad probationem indubitatiis
et luce clarioribus» [indicios de prueba indubitables y más claros que la luz]
(1.25 Cod. IV 19). Siempre vuelve a encarecerse a los jueces que las pruebas de
culpabilidad deben ser indubitables, evidentes, más claras que la luz del día.
Por regla son nece sarios al menos dos testigos intachables. Sobre el proced i-
miento probatorio en el derecho canónico existe un extenso estudio de Carl Gross2
El derecho canónico prohibía a los jueces juzgar sólo a base de impresiones y
convicciones (arbitrium iudicantis); había que resolver «secundum acta et probata’’
[conforme a la s actas y a la s pruebas]. Encabezaba el derecho procesal la
máxima: «Bonus iudex nihil ex arbitrio suo facit; sicut audit, ita iudicat» [el buen
juez nada hace a su arbitrio; como oye, así juzga]. Las Decretales siempre
vuelven a encarecer al juez que la convicción dictada por el sentimiento no
autoriza a declarar culpable a una persona; eso pueden hacerlo únicamente
las probanzas precisas. Para asegurar ese principio se estableció un derecho
probatorio casuístico. El derecho probatorio canónico se basa en la prueba
legal. En una glosa se dice que el juez debe seguir su convicción «sed tenetur
sequi suam opinionem, non suam voluntatem» [pero se ve obligad o a seguir su
opinión, no su voluntad]. Las testificaciones deben ser analizadas con espíri-
tu crítico. Las dudas acerca de su veracidad pueden derivar de la misma
persona del testigo o de la forma o contenido de la deposición. El co-culpable
no puede ser interrogado como testigo, ya que su declaración sería una depo-
sición en causa propia. El indicio, por regla general, sólo tiene valor de proba-
bilidad. Aunque rigen algunas reglas probatorias, en materia de prueba domi-
na la teoría racional, no la formal. El juez debe sopesar cuidadosamente todas
y cada una de las probanzas e indicios, incluso las de descargo. La gravita-
ción de la prue ba no reside en el argumento aislad o, sino en la concordancia
armónica de las probanzas. La convicción de la verdad de una constatación
sólo puede darse si el peso de todos los elementos contrarios aparece total-
mente anulado en su efecto global. El objetivo del procedimiento penal canóni-
co es la investigación oficiosa de la verdad (proceso inquisitivo). El juez no
puede rechazar prueba alguna fundándose en que de ella no puede esperarse
una constatación segura. Una consta tación no debe fundarse nunca en la
deposición de un solo testigo. Son necesarios por lo menos dos testigos inta-
chables. Como lo dice Mefistófeles:
«Lo que otorgan y declaran dos testigos, verdad, que no admite contra,
siempre ha sido» Goethe, Fausto (1a Parte)3.
En el antiguo derecho alemán, en cambio —y esto es muy significativo
para comprender la evolución histórica-jurídica alemana—, el fin del procedi-
miento no es el establecimiento de la verdad, sino la victoria final de una de
2Índice bibli ográfico Nº 56.
3Esta antiq uísima regla fue tomada po r el derec ho c anónico del Antig uo T estamento
(Números 17, vers. 6, y 19, vers. 15) y del Nuevo Testa mento (S. Mateo 18, vers. 16; S.
Juan, 8, vers. 17). [El texto goetheano ha sido tomado de la versión española de Teodoro
Llorente].
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