La unión de hecho entre personas del mismo sexo como modelo familiar. Fundamentos doctrinales y jurisprudenciales
| Autor | Lisandra Suárez Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Auxiliar de Derecho Civil Universidad de Matanzas (Cuba) |
| Páginas | 27-82 |
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LA UNIÓN DE HECHO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO COMO MODELO FAMILIAR
CAPÍTULO I
LA UNIÓN DE HECHO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO COMO MODELO FAMILIAR.
FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y
JURISPRUDENCIALES
1. La unión de hecho entre personas del mismo sexo. Consolidación de un
paradigma de fa milia
La familia se ha re afirmado como una institución social con un p rofundo
carácter dinámico y evolutivo. Ello ha conducido a que autores como FERNÁNDEZ
RIUS aludan que es una institución imperecedera que se ada pta a las nuevas reali-
dades a lo largo de la historia.29 Tal razonamiento se ratifica al afirmar que «la
familia presenta nuevas posibilida des de convivencia y de organización, y lejos
de desaparecer, como algunas posturas apo calípticas lo anuncian, es un sistema e
institución en evolución, en transfo rmación, en capac idad de adaptació n a los
cambios sociales y, como tal, recrea los giros en su estructura, funcionamiento y
ciclo vital »30
La celeridad y profundidad de los cambios que ha experimentado la sociedad
en las últimas décadas repercute directamente en el absolutismo de la familia tradi-
cional, para dar paso a una expresión más dinámica y cambiante de la institución,31
que s e constata en la coexistencia de diversos modelos familiares que le atribuyen
un carácter y una deno minación plural,32 cuestión en la que se profundiz a al aludir
que «en el siglo XXI, no podemos dejar de reconocer que se han producido nume-
rosos cambios sociale s, cul turales, históricos, políticos, econó micos, sociológicos,
29 Apud. FERNÁNDEZ RIUS, Lourdes Elena, «La familia: retos de hoy», en revista Dilemas contem-
poráneos: Educaci ón, Política y Valores , año I, abril-mayo 2013, p. 2.
30 Vid. QUINTERO VELÁZQUEZ, Ángel a María, «La fami lia según un enfoque de convergencia:
diversidad familiar, género y sexuali dad», en revista Katharsis, No. 15, enero-junio 2013,
p. 92.
31 Apud. ARANA DE LA FUENTE, Isabel, «C oncepto y función social del matrimonio. Los sistemas
matrimoniales», en Gema Díez-Picaz o Giménez (co ordinadora), Derecho de Familia , Edito-
riales Thomson Reuters-Civitas, Pamplona, 2012, p. 167.
32 Para estudiar con mayor profu ndidad el empleo de esta nomencla tura, v id. HERRER A,
Marisa, «Sobr e fam ilias, en plural. Reformar para transf ormar», en R evista Jurídica de
UCES, No. 1 7, 201 3, p. 105.
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LISANDRA SUÁREZ FERNÁNDEZ
que nos convocan a hablar de ‘las familias’, de las diferentes formas de familia, o de
las diversas formas familiares».33
En relación con ello, reflexiona VALDIVI A SÁNCHEZ que la familia ha evoluciona-
do, por lo que se está en presencia del surgimiento de nuevos tipos de familias que
rompen con los esquemas tradicionales acostumbrados, como resultado del cambio
social y de las transformaciones que, induda blemente, terminan por modificar toda
la vida social que hasta el momento se tenía estructurada. 34 Esta multiplicidad de
alianzas que se legitiman por la naturaleza de sus vínculos como familias propicia
la conmoción de esta disci plina jurí dica,35 lo cual se aprecia en la renovación de
conceptos e instituciones, siendo reconocida en los últimos tiempos como Derecho
de las Familias.36
Su renovación en el orden social trasciende el ámbito teórico y jurisprudencial,
emplazando al legislador al empleo de fórmulas normativas inclusivas , que, opina-
mos, es la vía idónea par a tutelar diversas modalidades de familia, a partir de la
dilatación de su concepto,37 y excluir la discriminación positiva a favor de un pro-
totipo de fa milia matrimonial y heterosexual, porque, tal y como asevera VILLABELLA
ARMENGOL, ello desprotege otras formas de convivencia.38
En el marco de esta tesitura, las uniones d e hecho entre personas del mismo
sexo se ar raigan como un l egítimo arqu etipo famili ar. Su empoder amiento se
retroali menta de los fundamentos teó ricos y jurisprudenci ales que legitiman la
evolución y reinterpretación de los derechos humanos del grupo LGBTI, insertados
progresivamente en sede constitucional, así como de la expansión del concepto de
familia fuera del eje del matrimonio, tomando como basamento los vínculos afectivos
y la libertad en la elección del modelo familiar.
33 Apud. LLOVERAS, Nora y Marcel o SALOMÓN, «Derecho constitucional de familia», en Adriana
Noemí Krasnow (directo ra), Di Rosan a Tull io y Elena Radyk (coordina doras), Tratado
Derecho de familia, tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 140.
34 Apud. VALDIVIA SÁNCHEZ, Carmen, «La fami lia: concepto, cambios y nuevos modelos» , en La
Revue d u Redif, volum en 1, Universidad de Deusto, 2008, pp. 15-22 .
35 Para co nfrontar crit erios interesant es al respecto en el ámbito patrio, vid . BENÍTEZ PÉR EZ,
María Elena, «La familia: Desde lo tradicional hasta lo discutible», en Revista Novedades en
Población, CEDEM, No. 26, juli o-diciembre 2017, pp. 63-66 .
36 Tales criterios se confirman desde la jurisprudencia en la Sentencia de la Corte Constitu-
cional colombiana T-070 , de 18 de febrero de 2015, al aludir que «el pluralismo y la evolución
de las relaciones humanas […], tiene como consecuencia la formación de distintos tipos de fami lias,
diferentes a aquellas que se consideraban tradicionales, […]». La precitada Resolución judicial
tuvo como magis trada sustanc iadora a Martha Victoria Sáchica Méndez y se encuentra
disponible en ht tp://www.corteconstitucio nal.gov.co/relatoria/20 15/t-070-15.htm, con-
sultada en fecha 15 de abril de 2019.
37 Estos raz onamien tos son apoya dos por la Sent encia de la C orte Intera mericana de
Derechos Humanos en el caso Fornerón e Hija vs . A rgentina, de 27 d e ab ril d e 20 12,
donde se ratifica que no exi ste un concepto cerrado de familia. Disponible en http://
corteidh.or. cr/docs/casos/artic ulos/seriec_242_es p.pdf, consultado en fecha 1 de sep-
tiembre de 2019.
38 VILLABELLA ARMENGOL, Carlos Manuel, «El Derecho constitucional familiar en Europa y América
Latina», en Leonardo B . Pérez Gallardo, Carlos Manuel Vil labella Armengol y Germán
Molina Carrillo (coordina dores), Derecho constitucional familiar, Grupo editorial Mariel S.C.,
Puebla, 2016, p. 29.
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LA UNIÓN DE HECHO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO COMO MODELO FAMILIAR
1.2. Derechos humanos en respaldo de la unión de hecho homoafectiva como
tipicidad fa miliar
La consolidación de la unión de hecho homoafectiva como estructura familiar se
afianza en la evolución y rei nterpretación de lo s derecho s humanos, con es pecial
protagonismo del derecho de igualdad y no discriminación a las diversas expresiones de la
orientación sexual, lo que se extiende al entorno familiar por mediación del derecho a
constituir libremente una familia, en cualquiera de sus disímiles formas de organización.39
Esta asevera ción es fruto de un proceso de transición, pues si bien los pilares
normativos en materia de derechos humanos40 de modo concurrente conciben en su
formulación el principio de igualdad de derechos y libertades y la consecuente no
discrim inación, en todos lo s ca sos, ambos extrem os se apegaban a parám etros
taxativamente descritos en los artículos previstos para el tema, sin que existiera
tuición efectiva o referencia en su estricta redacción a la orientación sexual, lo cual
–a nuestro juicio– responde a la data en que fueron promulgadas, donde se vivenciaba
aún ostensibles pugnas en contra de la homosexualidad. 41
La evolución histórica al respecto propició la extensi ón de la concepción de
los textos a la dimensión de la preferencia sexual, lo que se h izo efectivo mediante
interpretaciones extensivas del término sexo o de los vocablos de amplio espectro,
«otra condición» u «otra condición social». 42
En relación con el pr imer término, la Comisión de Derechos Humanos de la
Organización de Naciones Unidas, en 1994, durante s u 50 período, ultimó que la
referencia a l sexo en materia de igualdad y discriminación debía comprender tam-
bién la orientación sexual,43 pese a que nosotros consideramos que emplear este
39 Aunque en mat eria de derechos humanos se si stematizan otros derechos que ava lan y
protegen a las personas con preferencias homoafectivas, tanto desde el plano individual y
familiar, nos centramos, dada la amplitud del tema, solo en la igualdad y no discrimina-
ción y en el derecho a formar una famili a, que, a su consideración, ti enen un impacto y
conexión determinante en la existencia de la unión de hecho entre personas del mismo sexo
como válida estructura familiar.
40 Este término engloba la Declaración Universal de los derechos humanos, el Pact o Interna-
cional de l os derechos civiles y políticos y el Pacto Internacional de los derechos económi-
cos, sociales y culturales.
41 Los textos en análisis, en relación con su promulgación y entrada en vigor, oscilan entre los
años 1948 y 19 76, referenciando la historia que la contienda por los derechos de este grupo
social alcanza un giro significativo a partir de los sucesos de Stonewall en 1969, con lo cual
queda en evidencia que en el año 1948 la comunidad internaciona l haya abogado por la
igualdad de las personas por su preferencia sexual. En relación con los pronunciamientos
de 1976 , operan i guales cuestionamientos, en tanto era relativamente cercana la fecha de
inicio de las luchas de este grupo social como para haber trascendido a rango internacio-
nal. Tal criterio es congruente con el hecho de que no es hasta el año 1979 que Amnistía
Internacional reconoc e que la persecución de personas por su homosexuali dad constituye
una vio lación de sus derechos humanos.
42 Vid. artículos 2 y 7 de la Declaración universal de derechos humanos, vigente a partir del 10
de diciembre de 1948; lo s artículos 2.1 y 26 del Pacto interna cional de los derechos civiles y
políticos, vigente desde 23 de marzo de 1976; y el artículo 2.2 del Pacto internacional de los
derechos económicos, sociales y culturales, en vigor desde el 3 de enero de 1976.
43 Tales argumento s resulta n de la aprobaci ón de las observac iones comprendidas en la
Comunica ción No. 48 8/1992 de la Co misión de Der echos H umanos, Caso Toonen vs.
Aust rali a, U.N. D oc. CPR /C/5 0/D/ 488/1 992, d ispo nible e n h rlib rary. umn.e du/
hrcommittee/ spanish/488-1992 .html, c onsultado en fech a 22 de mayo de 2019.
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