Tensiones y contradicciones de los esquemas de facilitación del acceso al crédito para empresas de menor tamaño en situaciones de insolvencia. Un estudio a partir de las garantías FOGAPE en el contexto de la crisis de la Covid-19
| Autor | Juan Luis Goldenberg Serrano |
| Cargo | Profesor asociado del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile |
| Páginas | 47-65 |
Revista Ius et Prax is, Año 29, Nº 1, 2023
Juan Luis Goldenberg Serrano
pp. 47 - 65
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Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2023
Artículo
Fecha de recepción: 2022-05 -17; fecha d e aceptación: 2022 -10-05
TENSIONES Y CONTRADICCIONES DE LOS ESQUEMAS DE FACIL ITACIÓN DEL ACCESO AL CRÉDITO
PARA EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO EN SITUACIONES DE INSOLVEN CIA. UN ESTUDIO A PARTIR
DE LAS GARANTÍAS FOGAPE EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS DE LA COVID-19
Tensions and contradic tions of the schemes for facilitating access to credit to small and
medium enterprises in insolvency situations. A study based on the public guarantee
scheme (FOGAPE) in the context of the Covid-19 crisis
JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO*
Pontificia Universidad Católica de Chile
Resumen
Con especial incidenc ia de los problemas de asimetría inf ormativa, el acceso al crédito por las emp resas de
menor tamaño sigue siendo un desafío para sostener a quienes representan la espina dorsal de las economías
locales, especialmen te en tiempos de cris is. El recurso a esquemas de garantías públicas, como el FOGAPE,
parecen una solución idónea, pero no por ello carentes de problemas, en especial cuando sus disposiciones
no quedan correctamente coordinadas con las n ormas de insolvencia. Así, la f alta de una mirada sistémica
puede provocar dificultades para la reorganización de empresas viables, conduciéndolas a su liquidación, y,
con ello, aumentando el riesgo de crédito y dificu ltar su acceso, cuest ión que precisamen te este tipo de
instrumentos pretende evitar.
Palabras clave
Empresas de menor tamaño, acceso al financia miento, esquemas de garantía pública.
Abstract
With particular incidence on information asymmetries, access to credit by small enterprises continues to be
a challenge to su stain those who represent the b ackbone of local economies, es pecially in times of crisis. Th e
use of public guarantee schemes, such as FOGAPE, seems to be an ideal solution, but not without problems,
especially when their provisions are not properly coordinated with insolvency regulations. The lack of a
systemic approach can cause difficulties for the reorganization o f viable companies, leadin g to their
liquidation, and thus increasing credit risk and making it difficult to access, an issue that this type of instrument
aims to avoid.
Key words
Small and medium enterprises, access to finance, public guarantee schemes.
* Profesor asociado del Departamento de Derecho Privado de la Pon tificia Universidad Católica de Chile, San tiago, Chile. Doctor en
Derecho, Universidad de Salamanca. Correo electrónico: jgoldenb@uc.cl. Este trabajo se inscribe en el proyecto Fondecyt Regular No.
1210374.
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1. Introducción
Son múltiples los estudios que se han llevado a cabo para dar cuenta de las barreras que
entorpecen la creación, el desarrollo y la estabilidad de las empresas de menor tamaño
(“EMT”)1. Aquí nos centraremos en algunas variables que dificultan su acceso a fuentes
apropiadas de financiamiento durante todo su ciclo de vida2. Aun cuando a nivel global se han
observado ciertas innovaciones en la materia (por ejemplo, mediante el desarrollo de fintechs o
plataformas de crowdlendi ng)3, la tendencia es que la obtención de recursos sigue siendo
bastante esquiva para las EMT4. Algo que resul ta todavía más complejo cuando estamos frente
a pymes no revestidas de estructuras societarias o constituidas como empresas individuales de
responsabilidad limitada5, que, de alguna manera, permitan identificar con mayor claridad al
deudor y al patrimonio afecto al cumplimiento de las obligaciones. Lo anterior, a pesar de que,
aun existiendo tal cobertura jurídica, los deslindes entre activos y pasivos de la empresa y el
empresario tienden a desdibujars e por ciertas técnicas legales o por la mer a fuerza de los
hechos6.
La cuestión toma un cariz de urgencia cuando se constata que las dificultades se
exacerban en escenari os recesivos 7, como los que se han evidenciado en el contexto de la
pandemia de la COVID -198. Ello ha provocado la promoción de múltiples mecanismos de apoyo
empresarial, desde sistemas de subsidios o transferencias directas a medidas tributarias o de
disciplina prudencial para facilitar la renegociación de la deuda o para acceder a nuevos créditos
bajo términos y condiciones excepcionales9. Esto último s e advierte en los instrumentos creados
o reforzados en Chile desde inicios del 2020, que han repercutido en la capitalización del Banco
del Estado y del Fondo de Garantía para Pequeñas y Medianas Empresas (“FOGAPE”), l a
suspensión del impuesto de timbres y estampillas (Leyes 21.225 y 21.229), la flexibilización de
las reglas de provisiones bancarias (acuerdo del Consejo de la Comisión para el Mercado
Financiero [“CMF”] de 23 de marzo de 2020) y otras medidas conducidas por medio de la CORFO
(por ejemplo, los créditos “Corfo Mipyme” y “Fondo Crece”).
El propósito de este artículo es enfocarnos en uno de los mecanismos de apoyo más
habituales en el contexto comparado, como es la creación de esquemas de garantía pública, que
en Chile se desar rolla mediante el mencionado FOGAPE. Nuestra intención es comprobar que,
en atención a los incentivos que estos esquemas presentan, la posibilidad de incumplimiento e
insolvencia del deudor tiende a incrementarse, lo que no resulta coordinado con la normativa
de insolvencia contenida en la Ley 20.720 (“LC”). Para tales efectos seguiremos el siguiente
camino. Primero, daremos cuenta de las razones de las dificultades de acceso al crédito por
parte de las EMT, poniendo énfasis en los problemas derivados de las asimetrías de información
(2). Luego, revisaremos cómo los sistemas de garantías pueden aplacar dicho riesgo, pero
1 Con bastante detalle, véase CEPAL (2015 ); MAYR et al. (2017); OCDE (2019).
2 El fracaso puede implicar la muerte de la pyme, pero no la del empr esario. En concordancia a las políticas de reorganización, véase
BAIRD Y MORRISON (2005), p. 2311, al señalar que en esta clase de empresas, la unidad de análisis relevante es el dueñ o y el operador
del negocio, más que el negocio mismo; y en lo referente al fresh start, véase ARMOUR Y CUMMING (2007), pp. 303-350, an alizando
cómo normas más misericordes con el deudor tienden a fomentar emprendimientos más riesgosos.
3 MILLS (2018), pp. 2-4; CUENA (2019), pp. 141-190. En Chile, un 71% de las F intechs existente en Chile ofrece productos a pymes y un
19% del total de empresas del rubro corresponde al ofrecimiento de crowdlending. CMF (2022a).
4 OCDE (2019).
5 En Chile, VENTO Y LA COLLA (2012), daban cuenta que un 83% de las microempresas, un 48% de las pequeñas empresas y un 15% de
las medianas empresas son empresarios individuales , sin revestir a la empresa de personalidad jurídica. Por su parte, GAMBOA et al.
(2019), p. 10, agregan que un 75% de los deudores de la cartera de menor tamaño corresponde a personas naturales con giro o actividad
comercial.
6 CARVAJAL (2019), pp. 125-145.
7 A nivel de principios, véase G20/OECD (2015) p.1, en que se indica que los recursos financieros tienden a escasear con mayor rapidez
respecto a las EMT que a las empresas de mayor tamaño en tiempos de crisis; y GALLI et al. (2 017), pp. 59-60, mostrando cómo la
asimetría de información derivada de falta de trans parencia tiende a ser más severa en tiempos de cris is económica.
8 OCDE (2022), donde se analiza deta lladamente el impacto de la Covid-19 en el acceso al financiamiento por parte de las EMT. En
términos generales, se denuncia que, en el peak de la pandemia, un 50% de las EMT reportaron una fuerte caída en sus ingresos, al
punto de estar en riesgo de salir del mercado en un plazo de tres meses. Los datos para Chile indican una movilización de recursos
representativo del 9,7% del PIB, al tiempo que la mo rosidad de las EMT se elevó durante 2020 a un histórico máximo de l 21,4%.
9 Un catastro de estas medidas en el contexto de la Covid -19 puede encontrarse en BANCO MUNDIAL (2020).
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