El problema del sujeto activo del delito de violación y sus posibles vacíos legales
| Autor | Edison Carrasco Jiménez |
| Cargo | Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Profesor de Derecho Penal y Derecho procesal penal de la Universidad Bolivariana, sede Chillan. E-mail: ecarrasj@hotmail.com |
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Recibido el 2 de agosto de 2007, y aceptada su publicación el 6 de octubre de 2007.
Antes de las modificaciones legales en nuestro país, en materia de delitos sexuales y en especial respecto del delito de violación, no existía mayor controversia en la doctrina sobre el sujeto activo de violación, indicando al hombre como tal, en razón del antiguo artículo 361, razonamiento que se desprendía del tenor del mismo en la utilización del verbo "yacer" y del sujeto pasivo del delito. En efecto, señalando aquel artículo "Se comete violación yaciendo con la mujer", utilizaba no sólo nomenclaturas de las codificaciones españolas1, sino además aquellas que le dieron origen expreso y/o velado, tanto de legislaciones antiguas indoeuropeas, como igualmente semitas2, trasvasijada ésta última en forma silenciosa, y respecto de la cual el yacer iba siempre de la mano con la actuación del hombre como agente del mismo.
Por ende, el centro de discusión, antes que ser el sujeto activo, se encaminaba por otros derroteros, tales como las vías de acceso y ciertas normas relativas al iter criminis.
Las modificaciones legales que introduce la Ley 19.617 de 1999 a los delitos sexuales, zanjan los problemas que se provocaban a raíz de la redacción imperfecta del antiguo articulado, al consignar: "Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años". Así se determinan con precisión las vías de acceso en la violación (anal, vaginal, bucal) y se trueca el antiguo verbo rector del yacer por el de acceso acompañado del adjetivo carnal, denominación que las legislaciones comparadas ya habían echado mano hace más de un lustro. No obstante, si zanjado el problema de las vías y resuelto los detalles sobre el iter criminis en el delito de violación, se manifiesta un problema de no menor importancia en la novísima redacción que arroja el nuevo tenor del texto legal, donde juega un papel importante no sólo la oración legal al relacionar verbo/adjetivo en la expresión legal "el que accede carnalmente", sino además por la relación sustantivo (potencial de acción)/ adjetivo en el término acceso carnal. Este problema es el del sujeto activo.
Su resolución es importante, dado a que se define el sexo del agente que realizará la acción, definiendo la conducta o conductas constitutivas de violación y el destino de aquellas.
Se hace necesario entonces precisar, en primer lugar los alcances de la denominación acceso carnal, para luego de enlazarla con la oración legal en su conjunto, determinar el sujeto activo del delito de violación.
Para la doctrina nacional mayoritaria3 el acceso carnal supone sólo la introducción del pene, con exclusión de objetos o extremidades o prolongaciones corporales (lengua, dedos), obvia conclusión en cuanto a los objetos, en razón de lo dispuesto por el artículo 365bis de nuestro código punitivo4, y menos obvia pero tradicionalmente clara, en el caso de las prolongaciones o extremidades corporales subsumidas al tipo penal de abuso sexual del artículo 366 y siguientes, y según su tenor. Otros en cambio5 amplifican la figura de violación, considerado igualmente como acceso carnal la relación sexual de la mujer, al hacerse invadir por sus cavidades o al disponer sexualmente de otra persona del mismo género.
Garrido Montt, por ejemplo, fuera de pensar que al hablar de carnal inmediatamente se descartan los objetos, estima que no se debe limitar la expresión de acceder a "penetrar con el órgano viril" comprendiendo "cualquier clase de acceso carnal", bajo la condición que el acceso esté destinado al orgasmo sexual de quienes intervengan "corporal y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido direccional del comportamiento, aunque no es necesario que el orgasmo se concrete"6. El centro de las expresiones del autor, para la precisión de acceso, es la palabra "orgasmo" y no excitación, lo cual podría conducir a equívoco. Pero se utiliza ya que, para él, sólo los órganos que biológicamente están destinados al orgasmo y que sean del hechor y se comprometan en una relación "susceptible de satisfacer el concepto de cópula carnal"7, señalan el significado de acceso. Esto tiene por consecuencia dos cosas: a) se excluyen las extremidades y prolongaciones corporales, pero por razón diversa a la opinión de la mayoría de la doctrina (quienes los excluyen por asimilar el concepto de acceso como introducción del pene únicamente), en cambio en el autor lo sostiene porque éstos no serían órganos biológicamente constituidos para el orgasmo; b) el sujeto activo podría ser una mujer y aún las relaciones lésbicas satisfaría el acceso carnal señalado por la ley. Este último argumento del autor será analizado con posterioridad, en el acápite siguiente.
Cabe señalar que resulta contradictorio, el hecho que el autor anteriormente citado, y en el examen del iter criminis de la violación, estime por acceso carnal y para el análisis señalado, la penetración del órgano masculino8, pretendiendo salvar la paradoja, con una serie de argumentaciones que nos parecen poco claras9.
Al hablar sobre la problemática del sujeto activo en el delito de violación, se circunscribe con denotado interés y disputa, aquel en el rango de autor directo bajo la bandera de la participación criminal. Y es en este sentido las dudas y devenires más intensos y aquello que en la discusión penal se reconoce inmediatamente por tal, cuando se habla de sujeto activo del delito de violación. Las formas de participación a título de otros tipos de autoría, constituye otro problema de interesante lustre, pero de menor entidad y de menor cefalea jurídico-penal que aquellas relativas al sujeto activo10. Valga entonces la aclaración, para dedicarnos a la tratativa del sujeto activo del delito de violación, entendiendo entonces como la discusión sobre quien es el autor directo y de propia mano de dicho ilícito criminal, descrito por el tipo penal respectivo.
Sobre el particular y como ya se había señalado, bajo la antigua legislación penal al que nuestro Código punitivo daba forma, no existía mayor duda sobre el sujeto activo, siendo la doctrina chilena relativamente pacífica al estimar al varón como el agente directo, basado fundamentalmente en la descripción del primitivo artículo 361, el cual fuera del "yacer" consideraba expresamente como sujeto pasivo a la mujer11. Introducidos los cambios legislativos por la Ley 19.617 comenzaron las disputas, las cuales apuntan sus dardos en dos direcciones definidas y obvias: quienes estiman que el sujeto activo es indiferente en cuanto género, pudiendo ser hombre o mujer, y quienes consideran que únicamente es el hombre.
El planteamiento de esta posición que se cierne como la minoritaria, es estimar no sólo el hombre como sujeto activo del delito de violación, sino incluir las conductas sexuales que involucrando penetración consideran a la mujer como agente, cuestión que ha sido denominada por la doctrina como "violación inversa"12 y criticada por representar para Díaz-Maroto y Villarejo "sólo casos de laboratorio"13, excluyendo eso sí para nosotros, los casos de relación sexual con un menor, de mayor factibilidad.
Garrido Montt sostiene que el sujeto activo de violación puede ser tanto el varón como la mujer. Fundamenta su posición en la acepción que da al término acceso carnal, donde estima que aquel involucra activamente los órganos que biológicamente están destinados al orgasmo. Es obvio que el hombre, bajo esta consideración es sujeto activo. Pero además y dado que la mujer dispone también de dichos órganos puede perfectamente ser sujeto activo. Otro argumento en el cual se basa, es en la nueva sistemática propuesta por la reforma de 1999. Esto, porque elimina el viejo delito de sodomía e incorpora un nuevo artículo 365 donde se penaliza al que "accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo", eliminado la referencia a la sodomía, que se restringe a la relación sexual entre varones. Entonces, y según el razonamiento del jurista, este artículo no sólo extiende la situación al lesbianismo, y como dicho artículo habla de acceso carnal, se entiende que puede acceder carnalmente también una mujer. Agrega a lo disertado, un argumento gramatical y uno de historia fidedigna. En cuanto al gramatical, la expresión "el que", el atribuye el significado de representar un sujeto genérico, y por ende, incluiría a la mujer. En cuanto a la historia, recurre a ella, aduciendo que era intención del legislador demostrada en el relato fidedigno de la constitución de la ley, el incluir a la mujer como sujeto activo del delito14.
Carnevali considera igualmente que la mujer es sujeto activo del delito de violación, pero por razones diversas al autor anterior. Señala que para llegar a esa conclusión es necesaria la interpretación pero no con un criterio formalista, basado en la gramática legal, sino más bien en un criterio teleológico, teniendo en vista el fin o telos de la ley, lo cual es posible deducirlo si se tiene en consideración el principio político-criminal de la protección a los bienes jurídicos. El autor fija sus ojos, como primer argumento, en la conducta de la violación del menor de 14 años por una...
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