La separación lógico-conceptual de constatación del cuadro fáctico y apreciación jurídica
| Autor | Horst-Eberhard Henke |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Kiel (Alemania) |
| Páginas | 121-163 |
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
§ 5. LA SEPARACIÓN LÓGICO-CONCEPTUAL
DE CONSTATACIÓN DEL CUADRO FACTICO
Y APRECIACIÓN JURÍDICA
El deslinde del campo de la «apreciación jurídica» —casacionable— del campo
de l a «constatación de los hechos» —no casacionable— es, como lo hemos visto al
hacer la reseña de las diversas teorías sobre la casación1, un tema muy discutido.
Una de las orientaciones parte de la contraposición, concebida desde el punto de
vista lógico, de «cuestión de derecho» y «cuestión de hecho». Otra, considera deci-
sivas las posibilidades de practicar el reexamen de que dispone la tercera instancia.
Y una tercera orientación pregunta qué consecuencias tiene la sentencia impugnada
para la unidad del derecho.
Si confr ontamos los § § 549 y 550 ZPO por un lado y el § 561 II ZPO por el
otro, y estudiamos las actas legislativas2, a sí como las manifestaciones de la litera-
tura jurídica contemporánea3, veremos que el legislador se ha pronunciado a favor
de un principio de separación lógico, cuyo desarrollo se dejó al buen criterio de la
jurisprudenci a y de la ciencia4. Orie ntaciones modernas, en cambio, destacan la
irrealizabilidad e incluso la «falta de sentido»5 de ese principio.
El trasfondo del «problema clásico de la separación»6, que en el transcurso de
una centuria ha producido gran número de trabajos teórico-jurídicos y procesalísticos,
lo constituyen las dificultades: teóricas y prácticas que presenta juzgar cuándo hay
«constatación de hechos» y cuándo «apreciación jurídica». El problema teórico-jurídi-
co de la separación toca a la calificación de los elementos legales de la figura legal.
Según el § 852 del BGB, por ejemplo, la prescripción de una actio ex delicto comienza
a correr en el momento en el que el lesionado adquiere «conocimiento» del perjui-
cio y de quién es la persona obligada a indemnizar; el § 1922 BGB dispone que con
la «muerte» del causante el patrimonio de éste pasa al her edero. Conceptos tan
«sencillos» como «conocimiento» y «muerte» ¿son también conceptos jurídicos que
obligan al juez a hacer una apreciación jurídica o se trata aquí simplemente de dar
respuesta a una «cuestión de prueba»?
1Supra § 2.
2Preussischer Entwurf einer Deutschen Civilprozessordnung (1871), pág. 374; HAHN,Die gesammelten
Materialien zur Civilprozessordnung (1880), 1a sección, págs. 141-42, 364, 366, 371, 736.
3Ver especialmente PLANCK.Der Entwurf einer Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, Preussische
Jahrbücher, tomo 31 (1872), págs. 162/85-89; WACH,Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft, tomo 15 ( 1873), págs. 79/92, 353-55; Vortrage über die Reichs-Civilprozessordnung,
2a ed. (1896), págs. 286, 290-91; STEIN,Das private Wissen .des Richters (1893), págs. 109-10.
4HAHN,ob. cit., págs. 366-67.
5SCHWINGE,Grundlagen des Revisionsrechts, 2a ed., pág. 53.
6SCHEUERLE,AcP tomo 157 (1958), pág. 2.
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HORST-EBERHARD HENKE
Junto al problema teórico-jurídico surge el problema práctico de la separación.
En la lite, el juez que procede con economía procesa l no constata los hechos sin
orden ni concierto, indiscriminadamente —como podría hacérselo mediante la tan
estimada «recepción amplia de las pruebas»—, para ver luego, en una etapa poste-
rior del procedimiento, si puede subordinárs elos a una norma determinada. Por el
contrario, ya al hacer el (primer) examen del material procesal, se guía por conside-
raciones jurídicas y sólo procede a verificar afirmaciones que en su opinión «perte-
necen a la causa». La constatación del cuadro fáctico y la apreciación jurídica pare-
cen por consiguiente marchar i nseparablemente unidas y parejas en la recolección
de materiales.
Otro problema —práctico— lo plantean la consignación en acta de una ins-
tru cción p robat oria y la red acció n de la s enten cia. ¿ Puede el jue z sepa rar
límpidamente los «imponderables» de difícil descripción que se dan en el debate
oral, de su juzgamiento jurídico?; ¿o habrá que perdonarle, por lo menos aquí, si se
sirve de formulaciones impregnadas de consideraciones j urídicas?
I. El im perativo de la separación lógico-conceptual
Sea cual fuere la teoría a la cual uno se adhiera en vista de estas dificultades,
la separación lógico-conceptual de la «cuestión de hecho» y la «cuestión de dere-
cho» es ineludib le. Y lo es n o s ólo en virtud de lo que dispone el derecho de
casación positivo, sino también por ser ello un postulado general de la aplicación
del derecho. La apreciación desprejuiciada del material procesal exige del juez dis-
tinguir con a gudeza conceptual entre las cuestiones de hecho y las cuestiones de
derecho de todo cas o que le es sometido, y d e terminar la subsunción jurídica recién
tras haberse formado un panorama clar o de lo expuesto por las partes, de las depo-
siciones de los testigos y del resultado de una eventual inspección ocular7. Es inne-
gable que la constatación del cuadro fáctico está íntimamente ligada a la selección
de las normas jurídicas a aplicar 8, e incluso que la mirada del juez oscila entre el
cuadro fáctico y la premisa mayor9. Mas esto no quita vigor al postulado de la
«natural prioridad de la constatación de los hechos»10, puesto que la s consideracio-
nes jurídicas que deben hacerse mientras se va desentrañando el cuadro fáctico son
siempre de naturaleza provisional y un juez que juzga objetivamente hará la apre-
ciación final de todos los hechos dignos de consideración 11 sólo cuando el cuadro
fáctico esté a su vista completo y pueda contraponérselo entonces, ya clar amente
deslindado, a la norma jurídica.
El postulado de la sepa ración no debe estimarse en poco. Cre a un a v alla
contra los peligros de que el derecho se determine de un modo irr acional, obede-
7Cfr. PLANCK,ob. c it., págs. 162/87, y MEZGER,Der psychiatrische Sachverständige im Prozess (1918),
págs. 27-28, 47, 54, 66 ad N. 95, 133-36.
8Ver al respecto JOACHIM HRUSCHKA,Die Konstitution des Rechtsfalies — Studien zum Ve rhaltnis von
Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung (1965), especialmente págs. 46 y sigtes., así como infra III
2 a.
9Así dice una frecuentemente citada formulación de ENGISCH,Logische Studien zur Gesetzesanwendung,
3a ed. (1963), pág. 15.
10 SCHEUERLE,ob. cit., págs. 20, 23-40, 28-29.
11 Los hechos que evidentemente están al margen de la causa son por cierto eliminados de inmediato
del proceso por vía del examen anticipado de inferibilidad, pero una determinación más comprimida
del derecho no dice nada contra la separabilidad de cuestión de hecho y cuestión de derecho (ver
más detalles al respecto infra III 2 a).
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ciendo al puro sentimiento, y de que el cuadro fáctico sea «acomodado» a una
norma en la cual el juez ya ha puesto la mira1 2 para poder tomar una decisión
determinada.
La mescolanza de la cuestión de hecho con la cuestión de derecho entorpecería
la labor precisamente cuando se apliquen conceptos i ndeterminados donde hubiera
que incluir en el juicio j urídico’ gran cantidad de hechos. Si en tal caso el juez viola
la regla de separar los elementos fácticos de los jurídicos, su sentencia terminará
siendo una decisión de equidad, hecha por corazonada, sobre una situación captada
sólo con el sentimiento 13, quizá al estilo de los siguientes «fall os» objetados en
resoluciones de casación:
«En opinión de la Cámara juzgadora, y vistas y ponderadas todas las circuns-
tancias, no resulta tolera ble par a el emple ador guardar permanentemente mira-
mientos a la sensibilidad del actor a los abonos artificiales»14.
o bien:
«El tribunal ha llegado al convencimiento de que el acusado n o se encontraba
en un estado de perturbación morbosa de sus facultades mentales»15.
Si no se separan la constatación de los hechos y la apreciación jurídica, tampo-
co resultará posible el reexamen en la instancia de casación, sea cual fuere la teoría
según la cual se determinen los límites del control. El fallo de casación se vincula a
un caso concreto; no es el dictamen de una comisión interpretadora de la ley. Ahora
bien, si en la s entencia de apel ación se han mezclad o consid eraciones fácticas y
jurídicas, no podrá ya percibirse cuál es el cuadro fáctico del que ha partido el juez
de los hechos, y aunque el reexamen se practique, no guardaría ya relación con el
caso concreto; se lo dictaría de cierta manera «a la buena de Dios». Por eso, la
sentencia que mezcle la constatación del cuadro fáctico con la apreciación jurídica,
tendrá que ser anulada por infringir el derecho material16 y el § 313, I, ns. 3-4 ZPO17.
La práctica jurisprudencial hace bien en no descomponer un concepto jurídico en
sus elementos fácticos, cuando la subsunción no presenta in concreto n inguna duda y
la confrontación lógico-exacta de conceptos fácticos y conceptos jurídicos recargaría
a la sentencia con explicaciones superfinas (verbigr acia: es indiscutible que el de-
mandado le ha «comprado» al actor una cosa)18. La simplificación de la descripción,
sin embargo, es siempre sólo provisional, porque la constatación y la apreciación
de los hechos tendrán que separarse nuevamente cuando se impugnen por vía de
recurso las hipótesis fácticas o la subsunción 19.
12 Sobre la adulteración de testificaciones por «apreciación anticipada de la prueba»: SCHEUERLE, ZZP
tomo 66 ( 1953), págs. 306 y sigtes.
13 E. WOLF,NJW 1961, pág. 9; SEIBERT, NJW 1960, pág. 1285.
14 BAG AP Nr. 6 ad § 1 KSchG.
15 Citado según LOBE,DRiZ 1913, col. 363.
16 Dicho con más exactitud: Por violación del método correcto de la determinación del derecho, sobre
lo cual ver infra § 7 I 2.
17 STEIN-JONAS-SCHÖNKE,ob. cit. IV 5-6 ad § 313; POHLE, nota ad BAG AP Nr. 1, § 161 ZPO; RG 145, 393;
OGH BrZ 1, 168; BGH 40, 84/87; BGH LM Nr. 13 ad § 47 PatG; BGH FamRZ 1963 págs. 515/16 in
fine; BAG AP Nr. 1 ad § 92 HGB.
Respecto del proceso penal: SARSTEDT,Die Revision in Strafsachen, 4a ed. (1962), pág. 209-12.
18 STETN-JONAS-SCHÖNKE,ob. cit., II 2-a ad § 828;SATTELMACHER- LUTTIG-BEYER,Bericht, Gutachten and Urteil,
24a ed. (1963), pág. 200.
19 Ver infra III 2 b.
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