La aplicación del concepto indeterminado
| Autor | Horst-Eberhard Henke |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Kiel (Alemania) |
| Páginas | 85-120 |
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
§ 4. LA APLICACIÓN DEL CONCEPTO INDETERMINADO
I. Exposición y control del res ultado de la determinación del derecho en el
silogismo
1. La forma básica del silogismo
Aplicar el derecho es determinar las consecuencias jurídicas que resultan de
una norma jurídica para un cuadro láctico. A tal fin, el cua dro fáctico tiene que
subordinarse a los elementos (de figura legal) de la norma jurídica en cuestión1. Y
para exponer y controlar ese proceso, el juez se sirve del silogismo2, argumento en
el cual dos juicios, una premisa mayor y una premisa menor, son concatenados de
tal modo que da n origen a un tercer juicio: la conclusión 3.
Esta conclusión sterá, según cómo esté formulada la premisa mayor, una con-
clusión categórica4 en la forma del llamado «modus barbara»5 o una conclusión hipo-
tético-mixta6 en la forma del llamado «modus ponens», conforme al esquema:
a) M es P (modus barbara)
S es M
S es P
1ENNEC CERU S-NI PPER DEY,A llgem einer Te il, 15a ed ., t. 1/1 , § 5 1 I; LARENZ ,Meth odenl ehre der
Rechtswissenschaft, pág. 196; RG 93, 182/84.
2De la copiosa literatura sobre el silogismo judicial: WACH,JW, 1881, págs. 73/74 y sigtes.; ENGISCH,
Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3a ed. (1963), págs. 7 y sigtes.; KLUG,Juristische Logik, 2a ed.
(1958), págs. 48 y sigtes., E. SCHNEIDER,Logik für Juristen (1965), págs. 109 y sigtes., 297 y sigtes.;
LARENZ,ob. cit., págs. 196 y sigtes.; SCHEUERLE,ACP, tomo 157 (1958), pá gs. 17-19 y 41 y sigtes.;
ROSENBERG,Zivilprozessrecht, 9a ed. (1961), § 130 I 3b.
3LOTZE,Logik (1912), págs. 108, § 83.
4Las normas jurídicas pueden ser redactadas no solamente en la forma del juicio hipotético (condicio-
nado), sino también en la forma del juicio categórico (simplemente afirmativo o negativo); esto lo
señalan ENGISCH,ob. cit., así como Festschrift Erik Wolf (1962), págs. 398/416-17, y LARENZ,ob. cit.,
pág. 197. En general, la diferenciación entre juicios hipotéticos y categóricos debería fundarse no
tanto en un orden de pal abras interc ambiables a discreció n, como en el sentido del j uicio (c fr.
ENGISCH,Festschrift Erik Wolf, págs. 414 y sigtes.).
5Barbara es un término mnemotécnico esc olástico que cobró aceptación general por obra de PETRUS
HISPANOS, e l futuro Papa Juan XXI (muerto en 1227). En ella, la consonante inicial «B» señala el
primero de los modos silogísticos válidos, que en total suman 19. Las vocales «a», «a», «a», designan
la forma lógica de la premisa mayor, de la premisa menor y de la conclusión. Las demás letras
tienen valor meramente eufónico ( UEBERWEG-MEYER,System der Logik, 5a ed. (1882), §§ 110 y 118;
HÖFLER,Grundlehren der Logik, 4a ed. (1907), § 66).
6Llamado así, porque solamente la premisa mayor «si M, entonces P» constituye un juicio hipotético,
mientras que la premisa menor «M» constituye un juicio categórico: UEBERWEG-MEYER,ob. cit., § 122;
HÖFLER,ob. cit., § 70.
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b) Si M, entonces P (modus ponens)
M
para M vale P
a) Toda persona que transite por las calles tiene que comportarse de modo
que ninguna otra sea puesta en peligro, lesionada o incomodada o molestada más
de lo inevitable según las circunstancias (§ 1 StVO).
A. transita por las calles.
A. tiene que comportarse de modo que ninguna otra persona sea puesta en
peligro, lesionada o incomodada o molestada más de lo que sea inevitable según
las circunstancias.
b) El que inflija (si alguien inflige) a otra persona un daño, intencionalmente
y de una manera contraria a las buenas costumbres, estará obligado a indemnizar a
ésta (§ 826 BGB).
A. ha infligido a B. un daño, intencionalmente y de una manera contraria a las
buenas costumbres.
A. está obligado a indemnizar a B.
En los dos silogi smos aquí expuestos, el precepto del § 1 StVO o del § 826 BGB
es la premisa mayor (propositio maior); el juicio concreto: «A. transita por las calles»,
«A. ha infligido a B. un daño, intencionalmente y de una manera contraria a las
buenas costumbres», la premisa menor (propositio minor)7 y la consecuencia jurídica:
«A. tiene que comportarse conforme a las reglas del tránsito» «A. está obligado a
indemnizar», la conclusión (conclusio).
Lo que hace posible el silogismo es una componente común de la premisa
mayor y la premisa meno r, el l lamado «término medio» (terminus medi us), con
cuyo auxilio se hacen coincidir las dos premisas8. ‘Término medio» es, en el primer
ejemplo, el elemento de figura legal «transitar- por las calles». Su importancia para
el logro de la conclusión se torna evidente si se reemplaza el término medio de la
premisa menor del primer ejemplo por otro concepto.
La premisa mayor y la premisa menor ya no coincidirán y la conclusión será
imposible:
a) Toda persona que transite por las calles tiene que comportarse de modo
que ninguna otra persona sea puesta en peligro.
A. está casado.
?
La premisa mayor legal y la premisa menor coinciden solamente en los casos
«lisos y llanos», comprendidos indudablemente en la norma j urídica (A. hace uso
de una calle como peatón, o sea que indudablemente «transi ta por las calles») y
7La vieja literatura jurídica afirmaba que «premisa menor» sería solamente el cuadro fáctico (así por
ejemplo HECK,ACP, tomo 112, pág. 89). No alcanzaba a percibir ni la función constatadora de hechos
ni la función valoradora de hechos de esa premisa: ENGISCH,Logische Studien, 3a ed., págs. 20-22.
8Sobre el término medio: LOTZE,ob. cit., pág. 108, §§ 83 y 84; UEBERWEG-MEYER,ob. cit., § 102; WACH,
ob. cit., págs. 75-76; ENGISCH,Logische Studien, pág. 19 y 21; LARENZ,ob. cit., pág. 200.
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sólo entonces la ley es aplicable inmediatamente al cuadro fáctico. Pero la aplica-
ción directa es imposible si el cuadro fáctico da motivo a dudas sobre el significado
de un elemento (¿transita también por las calles el pasajero de un ómnibus?9. Aquí
el juez tiene que clarificar por lo pronto el sentido de la ley dentro del marco de un
llamado si logismo de concepto si ngular10 o sea inte rpretar la ley con vista s al
elemento de figura legal dudoso.
La interpretación se cumple desenvolviendo el elemento de figura legal me-
diante premisas mayores judiciales (proposiciones incidentes)11. Estas proporcionan
al juez el módulo especial para determinar si el caso en cuestión puede ser subordi-
nado a la ley. Como j ustamente en lo s concepto s indet erminados («abiertos») el
círculo de los casos indudablemente comprendidos por la ley es pequeño y la apli-
cación inmedia ta d e l a n orma jurídica no gravita por consig uiente en el orden
metodológico, entenderemos en adelan te por «premisa mayor », s alvo in dicación
en contrario, la premisa mayor judicial.
Si se considera el carácter abierto de los conceptos indeterminados, la difi-
cultad en aplicarlos no reside tanto en hal lar la norma j urídica, sino p recisa-
mente en con cretar cor rectament e el tér mino medio . Acertad amente o bserva
Wach12: La controversia de las pa rtes gira en primer lugar en torno al término
medio jurídico, cuando no en torno a la determinación de la relación vital indi-
vidual, la c uestión prob atoria. Cada cual brega por el térm ino medio q ue le
resulta favorable» .
2. Valor y significado del silogismo para la aplicación del derecho
a) A primera vista, resulta sorprendente que la aplicación del derecho haya de
efectuarse aún hoy, a más de medio siglo de la era de la jurisprudencia de concep-
tos13, en la rigurosa forma de la conclusión silogística. Desde que Oskar Bülow —en
su escrito Gesetz und Richteramt (Ley y función judicial), publicado en 1885— llamó
a la ley un mero «plan», un «esbozo de un ordenamiento jurídico deseado futuro»
y subrayó el papel creador del pronunciamiento judicial, el cual sería tan sólo en
apariencia una operación lógica, pero en realidad una «declaración de voluntad
jurídica emanada del poder estatal»14, se ha dudado con frecuencia del valor de la
lógica para la aplicación del derecho15. Y en efecto al pronto resulta difícil imaginar
9Véase FLOEGEL-HARTUNG,Strassenverkehrsrecht, 15a ed. (1965), 3 ad § 1 StVO.
10 Véase E. SCHNEI DER,Logik für Juristen, págs. 159, 302, 305, quien señala acertadamente el papel
preparatorio del silogismo de concepto singular: sólo una ve z ejecutado el silogismo de concepto
singular (aquí con referencia al elemento de figura legal «transeúnte por las calles»), podrá el juez
llevar a cabo el silogismo global (aplicación del § 1 StVO con todas sus características).
11 Ver en especial HAN ACK,Der A usgleich divergi erender Entschei dungen in der o beren Gericht sbarkeit
(1962), págs. 113 y sigtes.
12 JW 1881, pág. 76.
13 Sobre el modo de trabajar en la jurisprudencia de conceptos:BAUMGARTEN,Die Wissenschaft vom Recht
und ihre Methode, tomo I (1920), págs. 364 y sigtes.;MEYER-LADEWIG,DRiZ, 1963, pág. 255; E.SCHNEIDER,
MDR, 1963, págs. 276/77; MEIER- HAYOZ,Der Richter als Gesetzgeber (1951), págs. 21 8-19; BOEHMER,
Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, tomo II/l (1951), § 8; HECK,DJZ, 1909, col. 1457.
14 Págs. 3- 5.
15 Detenidamente trata de esto ENGISCH,Die Idee der Konkretisierung (1953), págs. 180 y sigtes. De los
tiempos recientes: DIETER HORN,Studien zur Rolle der Logik bei der Gesetzesanwendung, tesis, Berlín
1962, págs. 144 y sigtes., quien considera que la lógica no tiene importancia desde el punto de vista
jurídico, por cuanto no proporcionaría premisas para derivar de ellas decisiones.
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