El concepto indeterminado
| Autor | Horst-Eberhard Henke |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Kiel (Alemania) |
| Páginas | 53-84 |
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
PARTE SEGUNDA
LAS CUESTIONES BÁSICAS DEL MÉTODO
§ 3. EL CONCEPTO INDETERMINADO
El siglo xx ha colocado ante tareas nuevas no solamente al derecho público, sino
tam bién a l der echo p riva do1. E l der echo p riva do d el si glo x ix si rvió
preponderantemente para asegurar los derechos subjetivos adquir idos por el uso de
las libertades de contratar, de propiedad y de testar. A tales efectos, se caracterizaba
por su claridad conceptual y su hermetismo sistemático. Hoy día su función, su arqui-
tectura y su designio tradicionales han menguado en importancia. El derecho privado
actual tiene por cometido vigorizar las bases éticas del ordenamiento jurídico, equili-
brar tensiones sociales y contribuir a domeñar una impetuosa y turbulenta evolución
técnica y social. El refinamiento de sus normas, su «carácter abierto » [Offenheit] y su
adaptabilidad, llevan a ahondar! el examen del caso singular.
Para la realización de estas nuevas tareas del derecho privado, el concepto
indeterminado ha probado ser un medio auxiliar indispensable. No es que sea una
conquista de nuestro tiempo. También las Pandectas preveían un ámbito del ius
aequum, en el cual el hermetismo y el rigor del sistema cedí an ante la consideración
«equitativa» del caso concreto2. Los cambios ocurridos en la última centuria consti-
tuyen sólo un desplazamiento de los lindes entre el derecho abstracto y el concreto:
por el creciente empleo del concepto indeterminado, con sus múltiples posibilida -
des de aplicación —que en lo que sigue expondremos más detenidamente—, el ius
aequum ha ido arrebatándole mucho territorio al ius strictum.
I. La potencialidad [Leistungsfähigkeit] del concepto indeterminado
1. Si se intenta poner orden en las múltiples causas que han Favorecido el avance
del concepto indeterminado, resaltan dos aspectos dominantes: el concepto indetermi-
1Sobre lo q ue sigue: WIEACKER ,Privatrechts geschichte der Ne uzeit ( 1952), págs. 25 3 y sigtes.; Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1952);
Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, Festschrift z um hunderljährigen Bestehen
des Deutschen Juristentages (I960), tomo II, págs. 1 y sigtes.; COING,Rechtspolitik und Rechtsauslegung
in hundert Jahren deutscher Rechts- entwicklung, Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages (1960),
tomo II, B 1 y sigtes.; ESSER,Wandlungen con Billigkeit und Billigkeitsrechtspreprechung im modernen
Privatre cht, Summum jus — summa iniu ria (1963), págs. 22 y sigtes.; ARNDT,Ges etzesrecht und
Richterrecht, NJW 1963, págs. 1273 y sigtes.; M ERZ,Fünfzig Jahre Schweizerisches Zivilgesetzbuch, JZ
1962, págs. 585 y sigtes.; MÜLLER-FREIENFELS,Ehe und Recht (1962), págs. 265 y sigtes.
2Cfr. WINDSCHEID-KIPP,Lehrbuch des Pandektenrechts, 8a cd. (1900), tom o I, § 28, así como el índice
analítico en el tomo 3 referente a la voz «actio bonae fidei»; M. RÜMELIN,Die Billigkeit im Recht (1921),
págs. 21-30.
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HORST-EBERHARD HENKE
nado se destaca por su «carácter abierto» (a); con el auxilio del concepto indetermina-
do el legislador puede transferirle al juez la concretación de una norma (b).
a) El concepto indeterminado es, tal como lo denota su nombre, un elemento de
figura legal con límites flúidos3. Puesto que su contenido debido a esa fluidez, no está
fijado, tal concepto resulta especialmente apto para dar cabida a significados nuevos.
La «justificación moral» del divorcio en la llamada acción de separación de
hogares [Heimtrennungsklage] (§ 48 EheG, antigua redacción) podía interpretarse,
como lo muestra el viraje que sufrió la jurisprudencia de la Corte federal de justi-
cia4, tanto en el sentido de un der echo de divorcio liberal, como en el de uno en que
gravitaran convicciones religiosas.
Otra de la s características del concepto indeterminado es la remisión a valores
y reglas extrajurídicas: el concepto indeterminado le manda al juez que, al determi-
nar el derecho, se oriente por valo res culturales (v. g. el concepto de «obra de
arte»), principios ex perienciales de las ciencias naturales («causalidad»), reglas de la
vida económica («carácter inmediato» de la protesta por vicios redhibí torios en la
compraventa comercial) o exigencias de la ética social («buena fe», como deber de
mostrarse considerado en las relaciones jurídicas), esto es, que emplee esos datos en
la construcción de sus premisas mayores y les dé así acceso al derecho 5.
Por su receptividad , el con cepto indeterminado es un elemen to «abierto».
Sistemas jurídicos estructurados sobre la base de conceptos indeterminados, como
los derechos de la competencia comercial, del divorcio y del contrato de trabajo,
pueden por tanto calificarse de sistemas «abiertos»6.
Debido a ese cará cter abierto del concepto indeterminado, la det erminación
del derecho se cumple tomando como puntal el «pen sar tópico»° o «problemático»7.
Conceptos indetermin ados tales como «tolerabilidad» [ Zumutbarkeit], «equidad»,
«adecuadez», «carácter contrario a las buenas costumbres» y «causalidad» sirven de
puntos de arranque (topoi) para la determinación d el derecho. Partiendo de ellos, el
juez penetra en tierras vírgenes. El método de esta determinación del derecho con-
siste en la argumentación que va de un caso-problema a otro, creando pautas y
comparando casos 8. Mientras que el pencar sistemático busca «incorporar» un caso
al sistema, el pensar tópico sigue una v ía diametra lmente opuesta: aprovecha las
lagunas del sistema creadas por el legislador, para r esolver un caso fuera del siste-
ma, de una manera cabal, haciendo justicia a la res [sachgerecht]. Hecho esto, por
cierto, si el método se observa correctamente, habrá que situar dentro del sistema
el resultado obtenido9.
3Esto se contempla más detenidamente infra III I.
4Véase MÜLLEU-FREIENFELS,Ehe und Recht, págs. 153-60.
5Véanse mayores detalles infra V.
6Cfr. ESSER,Grundsatz und Norm, págs. 218 y sigtes.; MÜLLER-FREIENFELS,ob. cit., pág. 265; MERZ,JZ
1962, págs. 585/88-89.
°Llámase «tópica», en filosofía, a la teoría de los topoi, los «tópicos» o «lugares comunes», puntos de
vista generales que sirven para el análisis de un tema. La denominación proviene de ARISTÓTELES
(N. del T.).
7Véase VIEHWEG,Topik und Jurisprudent, 3a ed. (1965), especialmente págs. 53 y sigtes.; ESSER,ob. cit.,
págs. 6 y sigtes., 46 y sigtes., 80, 98-99, 218 y si gtes.; HENKEL,Einführung in die Rechtsphilosophie
(1964), págs. 418-20, con mención de un «catálogo de tópicos»; WIEACKER,JZ 1957, págs. 701/704;
ARNDT,NJW 1963, págs. 1274/77; E. SCHNEIDER,MDr 1963, pág. 563.
8Véase infra § 4 II.
9Véase infra § 4 I 2 b.
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LA CUESTIÓN DE HECHO. E L CONCEPTO INDETERMINADO EN EL DERECHO CIVIL Y SU ...
Ejemplos de desarrollo del derecho civil sobre base tópica, son:
— la evolución de la figura delictiva del § 823 I BGB, de formulación casuística,
hasta aproximarse a ser una «cláusula general jurídico-delictual»10
— la actualización del principio de la «buena fe»11 y su vigorización en el
campo del derecho del trabajo, hasta el punto de crearse, como una de sus
formas de manifestaci ón, e l «de ber d e pr evisión» del empleador12, del
cual surgió a su vez más recientemente el instituto de la «compensación
de daños sufridos en el establecimiento» entre el patrón y el trabajador13,
y por último
— el descubrimiento del instituto del «actuar a riesgo propio» 14.
Acentuando algunos’ puntos, puede decirse que el método tópico consiste en
la determinaci ón d el d erecho según la rerum n otitia15: apoy ándose en valores y
reglas extrajurídicas, se obtienen pautas y resultados subsuntivos, tomados del co-
nocimiento de «todas las cir cunstancias del caso ». La importancia que tienen las
«circunstancias» en la determinación del derecho tópica, permite entender por qué
la apr eciación incompleta del material procesal se considera siempre error jurídico
casacionable , mie ntras que una apreciación incorrecta podría ser eventu almente
incasacion able16.
c) Lo dicho permite ver que el empleo de conceptos indeterminados sirve por
un lado para exonerar de trabajo al legislador17: allí donde una norma exacta se
perdería en medio de una casuística confusa por la multiformidad de la materia, o
envejecería rápidamente por el cambio de las condiciones, se impone delegar la
determinación del derecho al juez, que está más cerca de los hechos. Dando a la ley
una formulación vaga («equidad», «intolerabilidad», «justificación social»), el legis-
lador puede crear «lagunas intra legem»18, que dan cabida a la interpretación («su-
plencia») por el juez. Las normas de formulación indeterminada son por tanto en
parte «derech o todavía no vigente»19, un trozo de legisl ación que el juez tiene que
terminar de excogitar20. Sería empero una simplificación engañosa calificarlas de
derecho todavía no vigente de ningún modo, porque ellas contienen siempre un
10 Véase CAEMMERER,Wandlungen des Deliktsrechts, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen
Juristentages, tomo II, págs. 49/65 y sigtes., especialmente 80, 90, 113.
11 Véase WIEACKER,Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (1956).
12 Véase HUECK-NIPPERDEY,Arbeitsrecht, tomo I, 7a ed. (1963), § 48.
13 Véase HUECK-NIPPERDEY,ob. cit., § 35 II 4 y NIKISCH,Arbeitsrecht, tomo I, 3a ed. (1961), § 27 V 4.
14 Véase HANS STOLL,Das Handeln auf eigene Gefahr (1961), especialmente págs. 246 y sigtes.; BGH 34,
355.
15 Cfr. W. G. BECKER, JR 1949, págs 489/90 ad N. 12; ESSER,ob. cit. , pág. 151, N. 37; 152, 221-22; OHLMER,
Richterfreiheit und Begründungsp flicht, págs. 69 y sigtes.
16 Véase infra § 4 IV 1 c y 2 b.
17 No corresponde resolver aquí la cuestión jurispolítica de si los conceptos indeterminados constitu-
yen un «peligro para el derecho y el E stado», por cuanto causan enerv amiento, incerte za y
arbitrariedad (HEDEMANN,Die Flucht in die Generalklauseln (1933), págs. 66 y sigtes.).
18 ENNECCERUS-NIPPERDEY,Allgemeiner Teil, 15aed., tomo I. 1. § 58 1; MEIER-HAYOZ,Berner Kommentar
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitungsband, 3a ed. (1962), 137 y 262 y sigtes. ad Art. 1: O.
A. GERMANN,Methodische Grundfragen (1946), págs. 8, 11, 117; Festgabe für Erwin Ruck (1952), págs.
173/84 y 186; O. SCHWEIZER,Freie richterliche Rechts- findung intra legem als Methodenproblem, págs.
25 y sigtes.
19 MICHAELIS,Göttinger Festschrift für das OLG Celle (1961), págs. 117/35; ESSER,ob. cit., pág. 150.
20 Cfr. OHLMER,ob. cit., pág. 19.
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