La separación entre administración y juez; sus consecuencias: la doble autotutela administrativa y el control judicial especializado
| Autor | José Ramón Parada Vásquez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) (España) |
| Páginas | 27-64 |
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II
La seParación entre administración y juez;
sus consecuencias:
la doBle autotutela administrativa y
el control judicial esPecializado
1. La evolución histórica y la situación inmediatamente antes de la Constitución
de 1978
En España acaba decantándose históricamente un sistema contencioso-adminis-
trativo que, encuadrado en el llamado “régimen administrativo” de patente francesa
y basado en la separación de la Administración (dotada de la doble prerrogativa de
la decisión previa ejecutoria y de la ejecución unilateral de la misma) y el Juez (limi-
tado al enjuiciamiento ex post facto de la acción administrativa), ha llegado a arraigar
profundamente para formar parte esencial de la cultura jurídico-pública del país, lo
que –por lo demás y como es bien sabido– no le singulariza entre los del continente
europeo. En la polémica Parada-Nieto, la cuestión debatida no era otra que la de si
dichosistematraecausaenrealidaddeunadesguraciónodesvirtuacióndelmodelo
original o, por el contrario, es fruto de una evolución condicionada por unos elementos
ya existentes en el momento de partida. Para Parada lo cierto es lo primero, porque:
– Antes de la implantación del sistema la Administración carecía, salvo excep-
ciones, del privilegio de la decisión ejecutoria desde el momento, al menos, en
que la cuestión de que se tratara se tornara contenciosa por la oposición del o
de los afectados; lo contencioso es sólo, pues, un criterio de reparto de asuntos
entre la Administración activa y la contenciosa y no –como ahora– de delimi-
tación entre una jurisdicción especializada y los Jueces civiles ordinarios; tal
proceso contencioso-administrativo lo es de resolución en primer grado de
una cuestión litigiosa a propósito de una actuación de la Administración y
no de enjuiciamiento objetivo del acto de ésta (así era en el esquema Consejos
Provinciales-Consejo Real regulado en 1845-1846).
– El apartamiento del modelo original así sumariamente caracterizado tiene
lugar vía reconocimiento excepcional, pero progresivo a órganos administra-
tivos de la potestad de resolver ejecutoriamente controversias sobre derechos
(son los llamados Jueces Administrativos de excepción, recibidos de Francia).
En estos casos resulta obligado dar ocasión a los afectados de defenderse, lo
que se hace montando un recurso de apelación ante la Administración con-
José Ramón PaRada Vázquez
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tenciosa, que sienta ya las bases para la posterior conversión del proceso
contencioso-administrativo en proceso revisor de las decisiones ejecutorias
administrativas. La generalización de los supuestos excepcionales lleva a la
convivencia,bajola fórmulade1845/1846, dedossoluciones conictivas,la
cual acaba resolviéndose en el abandono de la original y la adopción del siste-
ma armónico consagrado en la Ley Santamaría de Paredes de 1888.
Nieto, por contra, estima más cierta una evolución a partir del doble dato, desde
el principio, de la posesión por la Administración del privilegio de la decisión ejecu-
toria (por lo que la oposición del ciudadano convirtiendo la cuestión en contenciosa,
no enervaba la acción administrativa) y de la residencia en el particular de la carga de
impugnación del acto administrativo.
Noexistiendoinvestigacioneshistóricassucientes paravaloraradecuadamen-
te, en su contexto, el alcance real de los argumentos normativos, jurisprudenciales y
doctrinalesdelapolémica,éstanollegóaclaricardenitivamenteelproblemadeba-
tido. Puede decirse, no obstante, que ha contribuido decisivamente a comprender la
denicióndelsistemacontencioso-administrativocomounprocesohistóricodifícilen
el que pugnaron elementos viejos (propios del régimen absolutista, recogidos y absor-
bidos por el absolutismo democrático) y nuevos (emergentes con la revolución liberal)
y que encontró resolución por debajo y al margen del plano constitucional. Arrumba-
do el régimen absolutista (salvo los cortos períodos en que lo resucita Fernando VII) de
la confusión de poderes, característica de éste, sólo la función legislativa aparecía en el
nuevoesquemapolíticoconperlesmásomenosnítidos;elespaciocomprendidopor
la ejecución o aplicación de la Ley resultaba de distribución dudosa entre los nuevos
poderes ejecutivo y judicial (ambos resultaban ser concreción y materialización de la
soberanía de la ley y, por tanto, participar en dicha medida de ésta y de su autoridad).
La inestabilidad política, la continua lucha ideológica (entre conservadores y mode-
rados, de un lado, y progresistas, de otro) y los correspondientes vaivenes según la
suerte que la misma deparaba, así como la ausencia de efectividad de las normas cons-
titucionales que caracteriza al siglo XIX hasta la restauración borbónica, explican la
concentración del esfuerzo de reconstrucción del Estado –realizado fundamentalmen-
te por los moderados– en el nivel infraconstitucional y, en concreto, de la Administra-
ción y, por lo tanto, la progresiva articulación de lo contencioso-administrativo a partir
de los requerimientos y las necesidades propias de esta última (es ilustrativo que la
primera desviación expresa del sistema judicial gaditano se produzca precisamente en
el ámbito de la Administración de Hacienda y a los efectos de hacer más expeditiva la
exigencia de los derechos de la misma), a cuyo efecto en modo alguno puede sorpren-
derquesehayatenidoa lavistalamagnícaconstrucciónnapoleónica.Pero porello
mismo,la denitivaconsagración delsistema sólose haceposible apartir delpacto
político (simple tregua desde la perspectiva histórica) que abre paso a la restauración
borbónica y ello únicamente bajo la forma de una solución de compromiso o “armóni-
ca”, que es la que sanciona la Ley Santamaría de Paredes de 13 de septiembre de 1888.
Como ha expuesto A. Nieto (“Los orígenes de lo contencioso-administrativo en
España”, RAP, núm. 50, mayo-agosto 1966), para Santamaría de Paredes lo conten-
cioso-administrativo había venido expresándose en alguna de las siguientes cuatro
fórmulas:
La administración y Los jueces
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– Sistema administrativo puro (resolución de los asuntos contenciosos por la
propia Administración –jurisdicción retenida– previo dictamen de órganos
consultivos).
– Sistema judicial puro (lo contencioso pertenece a los Tribunales, que resuel-
ven a través de un verdadero proceso o pleito).
– Sistema administrativo ecléctico (atribución de lo contencioso a la Adminis-
tración, si bien mediante la fórmula de jurisdicción delegada en funcionarios
inamovibles que resuelven mediante procedimiento contradictorio).
– Sistema judicial ecléctico (atribución de lo contencioso a los Tribunales, pero
a través de órganos judiciales especiales que resuelven en procesos asimismo
especiales).
La superación de la dialéctica sistema administrativo-sistema judicial y sus va-
riantes se produce gracias a la consideración de que lo contencioso-administrativo,
gracias a la fusión de estos dos términos, es en realidad un tertium genus, colocado
en un terreno propio tanto en lo organizativo (un Tribunal especial, constituido, por
mitades de personas que reúnan las condiciones para su nombramiento como Magis-
trados del Tribunal Supremo y de aquellas requeridas para el nombramiento como
Consejeros de Estado) como en lo procesal (el proceso contencioso-administrativo es
singular; ni segunda parte del correspondiente procedimiento administrativo ni pleito
ordinario).
En todo caso, la Ley de 1888 supone el gran paso de la jurisdicción retenida a la
delegada, es decir, la jurisdiccionalización de lo contencioso-administrativo, atribuida
al Consejo de Estado (constituido en Sala de justicia) y a los Tribunales provinciales.
No obstante, el sistema arranca en la Ley con graves limitaciones: carácter limitado de
la jurisdicción, al circunscribirse –no obstante la implantación de una cláusula general
de competencia– a los actos adoptados en ejercicio de potestades regladas (exclusión
del ámbito de la discrecionalidad, en la que reside el viejo problema de la concentra-
ción en el control de los elementos formales, la doctrina de los vicios de orden público);
exigencia de la invocación de la lesión de un derecho subjetivo de carácter jurídico-ad-
ministrativo para el acceso al proceso; construcción de la jurisdicción con el carácter
de revisora de la acción administrativa y establecimiento del requisito formal del ago-
tamiento previo de la vía administrativa (con la consecuencia de la consideración del
recurso contencioso-administrativo como segunda instancia).
A partir de esta primera jurisdiccionalización, el sistema va a evolucionar ya, sin
retrocesos apreciables, hacia la judicialización y el perfeccionamiento –en extensión y
profundidad– del control de la actividad administrativa. Reformada la Ley de 1888
por la de 22 de junio de 1894, la de 5 de abril de 1904 integra ya el Tribunal superior
(hasta entonces, como ha quedado dicho, inserto en el Consejo de Estado) en la es-
tructura ordinaria del poder judicial: la jurisdicción contencioso-administrativa pasa
a ejercerse por una nueva Sala que se crea en el Tribunal Supremo, justamente con
la denominación de Sala de lo Contencioso-Administrativo (aunque aun con la com-
posición mixta: Magistrados y funcionarios procedentes de la carrera administrativa
con el grado de Jefe superior de Administración). Si bien en la dictadura de Primo de
Rivera se producen algunas reformas parciales para el contencioso-administrativo de
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