El sentido de una tutela judicial de derechos fundamentales de carácter subsidiaria
| Autor | Thomas Vogt Geisse |
| Cargo | Abogado, Master y Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn |
| Páginas | 64-84 |
Revista Ius et Prax is, Año 29, Nº 2, 2023
Thomas Vogt Geisse
pp. 64 - 84
64
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2023
Artículo
Fecha de recepción: 2022-09 -12; fecha d e aceptación: 2023 -01-04
EL SENTIDO DE UNA TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS FUNDAMEN TALES DE
CARÁCTER SUBSIDIARIA*
The meaning behind the subsidiary nature of the judicial
protection of fundamental rights
THOMAS VOGT GEISSE**
Universidad de Chile
Resumen
El artículo analiza la subsidiariedad como presupuesto de la tutela judicial de derechos fundamentales. Para
ello, emplea las d istinciones entre tu tela de entrada y de cier re, y entre subsidiaridad retrospectiva y
prospectiva. Explica cómo la subsidiariedad prospectiva permite una tutela directa de derechos
fundamentales que no desplaza a los procedimientos de la justicia ordinaria.
Palabras clave
Tutela judicial efectiva, derechos fundamentales, subsidiaridad.
Abstract
The article analyzes subsidiarity as a condition for the judicial protection of fundamental rights. To do so, it
uses the distinctions between initial and final access to judicial protection and between retrospective a nd
prospective subsidia rity. It explains how prospective subs idiarity allows for direct protection o f fundamental
rights without displacing the procedures of the ordinary justice system.
Key words
Access to courts, fundamental rights, subsidiarity.
1. Introducción
A primera vista, no parece haber nada objetable en asegurar que las acciones judiciales
de protección de derechos fundamentales tengan el mayor alcance posible. El amplio y
temprano acceso a un tribunal que garantice el resguardo de estos derechos parece
indispensable en sistemas jurídicos comprometidos con los derechos humanos.
Nuestra historia institucional refleja un compromiso con extender la protección directa
de estos derechos. La tutela judicial especializada en el resguardo de derechos fundamentales
ha vivido un desarrollo hacia la amplitud de acceso. Esto se muestra en la evolución de la acción
de protección del artículo 20 I de la Constitución Política de la República de 1980 (CPR), el
principal instrumento de tutela de derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. A lo largo
de las décadas, la jurisprudencia ha extendido su campo de aplicación en cuanto al sujeto
* Investigación realizada en el marco del proyecto Fondecyt Reg ular N°1200389 titulado: “La aplicación preferente, alternativa o residual
de la protección de derechos fundamentales: Un estudio dogmático de los efectos procesales del art. 20 inciso 1° in fine de la
Constitución de 1980 (20 20-2022)”, cuyo investigador responsable e s Jorge Larroucau Torres y del cual el autor es coinvestigador.
Agradezco a los participantes del gr upo de discusión “Hojas Juzgadas” d el Departamento de Derecho Procesal de la Fac ultad de Derecho
de la Universidad de Chile, y especialmente a Jorge Larroucau Torres, Flavia Carbonell Bellolio, Javier Maturana Baeza y Tomás Blake
Benítez por sus valiosas y detalladas observac iones.
** Abogado, Master y Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn. Profesor Asistente de la Facultad de Der echo, Universidad de
Chile. Pío Nono 1, Providencia, Santiago, Chile. Correo electrónico: thomasvogt@derecho.uchile.cl, ORCID 0000-0002 -9169-8306.
Revista Ius et Prax is, Año 29, Nº 2, 2023
Thomas Vogt Geisse
pp. 64 - 84
65
pasivo1, a los actos impugnables y al catálogo de derechos protegidos2. La Propuesta de Nueva
Constitución Política de la República de 2022 (PNCPR), en su artículo 119 I, se alinea a esta
tendencia de una tutela de amplio espectro. Además, en la última década el legislador ha
introducido diversas acciones especiales de tutela de derechos fundamentales en materia
laboral, tributaria y no discriminación, entre otras3.
Estos desarrollos descansan sobre una premisa teórica – en general no explicitada – según
la cual un acceso inmediato de los ciudadanos a una tutela judicial especializada en resguardar
derechos fundamentales es la única o la mejor vía para su efectiva protección.
Este artículo pretende poner en perspectiva esta concepción. Esto se hará explicando
cómo funciona un modelo diametralmente opuesto: el de la “queja constitucional”
(Verfassungsbeschwerde)4 del derecho federal alemán. La queja constitucional es la mejor
versión de un modelo opuesto al que rige en nuestro medio. Se trata de una tutela judicial
especial de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional Federal que procede – no
como acceso directo – sino como punto final de la actividad jurisdiccional. En general se
interpone contra sentencias que supuestamente incurren en una vulneración de derechos
fundamentales, con el fin de obtener su invalidación y un reenvío a la judicatura encargada. Si
bien el recurso de amparo español ante el Tribunal Constitucional comparte este diseño
casatorio, fue precisamente la queja constitucional alemana que le sirvió como “modelo
inspirador”5. Se trata de un modelo de tutela de cierre en el sentido de que pretende pronunciar
la última palabra respecto al resguardo de los derechos fundamentales sobre la base de casos
litigados en sede ordinaria.6 En consecuencia, es una tutela de ultima ratio en cuanto solo se
activa en subsidio de la judicatura ordinaria7. Este rol subsidiario se garantiza mediante una
norma procesal clave: la exigencia de agotamiento de toda otra vía procesal como presupuesto
de admisibilidad. Este modelo nos permitirá comprender mejor el modelo chileno que se
configura como tutela de entrada, tanto en la versión actual que funciona en paralelo a otras
acciones judiciales (artículo 20 I in fine CPR) – es decir, carece de presupuesto de subsidiariedad
– como en la versión de la propuesta constitucional de 2022 que sí se concibe como herramienta
subsidiaria a otras accion es (artículo 119 II PNCPR).
Para una comparación fructífera, debemos aclarar, en primer lugar, la relación entre los
derechos fundamentales y el derecho legislado. Esta relación nos permitirá trazar, con precisión,
la distinción entre una tutela de entrada y una tutela de cierre en la protección judicial de los
derechos fundamentales (2). En un segundo paso, se expondrá el funcionamiento de la queja
constitucional alemana como paradigma de una tutela de cierre subsidiaria, desarrollando sus
funciones y sus excepciones (3). Sobre esta base podremos formular sugerencias respecto a
cómo entender la tutela de derechos fundamentales en Chile, con especial consideración a la
propuesta del artículo 119 I-VI PNCPR (4).
Este trabajo se limita al análisis de la acción general de tutela individual de derechos
fundamentales. Por ello, no se incluye el estudio de las de acciones de tutela especiales
(tributaria, laboral, ambiental, etc.). Tampoco se abordará el control judicial de actos legislativos
potencialmente vulneradores de derechos fundamentales, pese a que la queja constitucional
alemana los incluye como actos impugnables. Además, el enfoque se limita a la tutela de
derechos fundamentales en el derecho interno, sin considerar la (cada vez más relevante)
influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el sistema alemán y de la Corte
1 Que puede ser un órgano público, una persona que ejerce una función pública o privados. LARROUCAU (2021), pp. 71-84.
2 LARROUCAU (2021), pp. 65-67 y 209-262.
3 En detalle respecto a estas acciones y su relación con la acción de protección del artícul o 20 I CPR, LARROUCAU (2021), pp. 17-47.
4 “Queja constitucional” me parece la traducción más cercana al sentido de la expresión original. La traducción más común al españo l
es “amparo constitucional” aludiendo a su equivalente funcion al en el ordenamiento español. Esta, sin embargo, se aleja del sentido
en alemán (Beschwerde, que es “queja”), que conserva las asociaciones con el control disciplinario de autoridades de la ad ministración.
5 RUBIO (1982), pp. 61 y s. Para una mirada comparada del recurso de amparo español con el fin de entender mej or la jurisdicción
constitucional chilena, PALOMO (2003), pp. 1 40-147; BORDALÍ (2009), pp. 55 y ss.
6 Naturalmente existen diferencias entre el modelo alemán y español, véase la descripción comparativa en RUBIO (1982), pp. 61-67.
7 BETHGE (2021), § 90, párr. 377.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba