Receptividad y resistencias del discurso de los derechos humanos en los arbitrajes de inversión; Tobar, Jenner
| Autor | Jenner Alonso Tobar Torres |
| Cargo | Abogado. Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia. Dirección postal: Calle 8 #5-80. Universidad Libre, Centro... |
| Páginas | 64-81 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 3, 2021
Jenner Alonso Tobar Torres
pp. 64 - 81
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Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2021
Artículo
Fecha de recepción: 2020-05-12; fecha de aceptación: 2021-05-07
RECEPTIVIDAD Y RESISTENCIAS DEL DISCURSO DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN LOS ARBITRAJES DE INVE RSIÓN
Receptivity and resistance of the human
rights in investment arbitrations
JENNER ALONSO TOBAR TORRES
Universidad Libre de Colombia
RESUMEN
El derecho internacional de inversiones ha cobrado cada vez mayor relevancia como herramienta de
promoción y protección de las inversiones extranjeras, siendo el arbitraje de inversiones el principal escenario
donde las controversias entre Est ados receptores e inversionistas son resueltas. Sin embargo, en estos foros
arbitrales los Derechos Humanos han observado una limitada receptividad, generando contextos de
fragmentación entre aquellos y el derecho internacional de inversiones. El presente artículo ilustra la señalada
tensión y mediante la identificación de algunas vías de acceso, defiende la tesis que las normas de Derechos
Humanos pueden y deben ser tomadas en cuenta en la resolución de controversias arbitral es de inversión.
PALABRAS CLAVE
Derecho internacional de Inversiones, Derechos Humanos, Fragmentación del derecho internacional.
ABSTRACT
Abstract: International investment law has become increasingly important as a tool for the promotion and
protection of foreign investments , with investment arbitration as the main scenario where disputes between
host states and investo rs are resolved. However, in those arbitral forums, Human Rights have observed
limited receptivity, generating fragmentation contexts with international investment law. This paper exposes
the aforementioned tension and identifying some access routes, defends the thesis that Human Rights norms
can and should be considered in the resolution of arbitration investment disputes.
KEYWORDS
International Investment Law, Human Rights, Fragmentation of international law.
Introducción
En las últimas décadas, el derecho internacional de inversiones ha registrado un
exponencial crecimiento a partir de la notable proliferación de instrumentos internacionales
dirigidos a crear marcos de protección a las inversiones que los particulares efectúan en suelo
extranjero. En la actualidad se pueden identificar al menos tres instrumentos bajo los cuales los
Estados negocian los estándares sustantivos de protección a la inversión extranjera, a saber, los
tratados bilaterales de inversión (también denominados Acuerdos para la Promoción y
Protección Recíproca de las Inversiones), los capítulos de protección a la inversión contenidos
en tratados de libre comercio y los capítulos de protección desarrollados en acuerdos regionales
de integración económica.
Abogado. Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y
Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Colombia. Dirección postal: Calle 8 #5-80. Universidad Libre, Centro de Investigaciones. Bogotá- Colombia.
Dirección electrónica: jenner.tobar@unilibre.edu.co. Este trabajo es un producto de nuevo conocimiento articulado al Grupo de
investigación de Derecho Privado y del proceso “Gustavo Vanegas Torres” de la Universidad Libre de Colombia.
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De estos, los tratados bilaterales de inversión se han convertido en el principal ve hículo
para la promoción y protección de la inversión extranjera, siendo la mayor parte de ellos,
suscritos por países en desarrollo1.
Se estima que actualmente existen más 3000 tratados de protección a la inversión
suscritos. Al menos 170 Estados han celebrados este tipo de tratados con cláusulas de arbitraje
inversor-Estado o tratados de libre comercio con capítulos relativos a la protección de inversión,
incluyendo Estados de altos, medios y bajos ingresos2.
Ahora bien, el gran éxito que en términos cuantitativo s ha tenido estos instrumentos ha
colocado en evidencia una serie de tensiones y problemáticas en todas las etapas de desarrollo
de estos tratados, comenzando desde la negociación, la ejecución de las obligaciones allí
contenidas y el desarrollo de los procedimientos de solución de controversias que incluyen estos
tratados.
Por ejemplo, en relación con la negociación y suscripción de estos instrumentos, se ha
observado que en muchas ocasiones existe una marcada asimetría de poder y experiencia entre
los Estados desarrollados y los Estados en vía de desarrollo, que lleva a que los segundos acepten
estos tratados sin apreciar totalmente los riesgos adquiridos y acogiendo di sposiciones
altamente favorables al inversor extranjero3.
Esto se debe en gran medida a que, en tiempos de liberalización económica, se ha
pregonado que el libre come rcio y la inversión extranjera son vehículos indispensables para
alcanzar el desarrollo de las naciones, en tanto permiten al país receptor de la inversión canalizar
estos recursos en beneficio de sus ciudadanos. Bajo esta lógica, los países en desarrollo entran
en una competencia para ofrecer mayores ventajas competitivas a la inversión extranjera y en
tal competencia, acceden a realizar amplias concesiones en asuntos como acuerdos de
estabilización jurídica, beneficios tributarios y flexibilizaciones en la protección y promoción de
los Derechos Humanos y las regulaciones medioambientales4.
En este contexto, en la actualidad es evidente que cuando un instrumento como un
tratado de libre comercio es negociado, un capítulo de protección a la inversión y su
correspondiente mecanismo de adjudicación arbitral es una condición sine qua non para que el
tratado sea tomado en serio5.
Sin embargo, está lógica de expansión económica ha sido cuestionada desde al menos dos
frentes. En primer lugar, la noción de desarrollo fundada exclusivamente en el ingreso ha sido
ampliamente criticada en los últimos años, y en tal sentido, se ha cuestionado seriamente la
capacidad de los instrumentos de protección a la inversión para generar un adecuado desarrollo,
entendiendo este concepto en un sentido bastante más amplio que el simple ingreso per cápita:
“Therefore, 'development must (...) be more than just the expansion of income and wealth. Its
focus must be people. The concept of human development refers not only to the process of
widening people's choices, but also to the level of well-being already achieved. It dist inguishes
between two sides of development: 'One is the formation of human capabilities, such as
improved health or k nowledge. The other is the use that people make of their acquired
capabilities, for work or leisure”6.
Además, se ha cu estionado el efectivo potencial de los tratados de protección a la
inversión para subsanar las desigualdades y propiciar el desarrollo de los est ados receptores.
Así, se indicado que la expansión de la economía mundial no ha tenido un impacto positivo para
superar las profundas desigualdades sociales de los Estados receptores de inversión y tampoco
se ha demostrado que los tratados de protección a la inversión tengan un impacto directo en la
llegada de inversión extranjera, pues la existencia de un tratado de inversión es apenas uno
1 AL FARUQUE (2010), p. 540.
2 BALCERZAK (2017), p. 2; SIMMA (2011), p. 574.
3 SHEFFER (2011), p. 492.
4 DE SCHUTTER et al (2009), p. 165.
5 SWEETLAND (2016), pp. 20-21.
6 DE SCHUTTER et al (2009), p. 143.
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