El pleno resarcimiento derivado de colusión: su tratamiento en la legislación y jurisprudencia europea y chilena de competencia
| Autor | Natalia Bolívar-Gacitúa |
| Cargo | Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca |
| Páginas | 81-98 |
Revista Ius et Praxis, Año 28, Nº 2, 2022
Natalia Bolívar-Gacitúa
pp. 81 - 98
81
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2022
Artículo
Fecha de recepción: 2020-12-26; fecha de aceptación: 2022-01-05
EL PLENO RESARCIMIENTO DERIVADO DE COLUSIÓN: SU TRATAMIENTO EN LA
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA EUROPEA Y CHILENA DE COMPETENCIA
The full remedy derived from collusion: its treatment in Europ ean and
Chilean competition legislation and jurisprudence
NATALIA BOLÍVAR-GACITÚA*
Universidad de Las Américas
RESUMEN
Este artículo describe el origen del conc epto de pleno resarcimiento en la jurisprud encia europea de
competencia, su evolución legislativa, sus req uisitos y elementos característicos, y los problemas que surgen
a consecuencia de su implementac ión en los países miembros, tales como las obligaciones que genera en las
empresas involucradas en un cartel, la defensa “passing on” y la cuantificación de los daños que dan or igen a
las eventuales indemnizaciones de perjuic ios en favor de los consumidores. Especial énfasis se pondrá en un
estudio comparado entre la legisl ación y jurisprudencia española, con el sistema juríd ico chileno.
PALABRAS CLAVE
Aplicación privada del derecho d e la competencia, indemnización de perjuicios, cartel.
ABSTRACT
This article describes the or igin of the concept of full compensation in Europea n competition jurisprudence,
its legislative evolution, its requ irements and characteristic elements, a nd the problems that arise as a
consequence of its implementati on in the member countries, such as: the obligations that it g enerates in the
companies involved in a cartel, the “pa ssing on” defense and the quantification of the damages t hat give rise
to the eventual compensation of damages in favor of consumers. S pecial emphasis will be plac ed on a
comparative study between Spanish l egislation and jurisprudence and the Chilean lega l system.
KEYWORDS
Private enforcement of competition law, compensation for damages, cartel.
1. Introducción
Este artículo analiza las razones en las que se basa la aplicación privada del derecho de la
competencia en la jurisprudencia europea y, mediante el análisis de estas, compara la evolución
legislativa y jurisprudencial que ha tenido en la legislación española y chilena de competencia.
La investigación se abocará al estudio de la aplicación privada del derecho de la
competencia desde una perspectiva jurisprudencial, dogmática, y legislativa. Para el desarrollo
de lo anterior, metodológicamente se dividirá en tres secciones:
La primera sección analiza el contenido del concepto de pleno resarcimiento en materia
de derecho de la competencia, identificando los criterios jurisprudenciales que lo asentaron en
Europa, y su tratamiento en la legislación y jurisprudencia española y chilena, enfocándose
particularmente en los elementos que se incluyen en dicho concepto (daño emergente y lucro
cesante), en el ámbito de la competencia. La segunda, aborda el problema de la configuración
del nexo causal en esta particular materia y cómo ha contribuido, en este sentido, la distinción
* Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca. Facultad de Derecho, Universidad de Las Américas. C ampus Santiago. Dirección
postal: Echaurren 150, Santiago, Chile. Email: nbolivar@udla.cl. Este artículo se enmarca en el Fondo de Investigación Regular UDLA
NºCEC_PI_202041. “La aplicación privada del derecho de la com petencia en Chile”. ORCID: https://orcid.org/0000-0001- 8864-4633.
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en el derecho europeo entre restricciones “por objeto” y “por efecto”; y la parte tercera y final,
concluye con una referencia a la defensa “passing on” y su utilidad en materia de indemnización
a los consumidores o compradores indirectos, que han sufrido las consecuencias de un
sobreprecio a causa de una colusión y cómo se ha logrado configurar, respecto de ellos, el nexo
causal entre la conducta anticompetitiva y el daño.
Es sabido que la aplicación privada ha jugado durante mucho tiempo una parte central en
el marco de la ley de competencia en Estados Unidos. Esta jurisdicción respaldó desde el
principio la idea de generar incentivos para la compensación a través del sistema judicial, los
que desempeñarían un papel complementario de crucial aplicación. Por el contrario, en los
sistemas de derecho de la competencia basados en una fuerte aplicación pública, la aplicación
privada ha desempeñado siempre un papel menor 1.
Sobre su aplicación en Europa, algunos autores 2 identifican al derecho de la competencia
como protector del mercado, de los competidores y también de los consumidores frente a las
violaciones que puedan realizar las empresas a las normas defensoras de la competencia (en
específico, los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE)3.
Por otra parte, el “public enforcement” del derecho de la competencia ha sido bastante
exitoso desde el punto de vista económico en la mayoría de los países4, aunque su principal
objetivo es la defensa del mercado en general y, por lo tanto, las sanciones (multas) aplicadas
van en directo beneficio fiscal, lo que amerita que este sistema se complemente con el “private
enforcement”, el cual tiene como objetivo principal el resarcimiento económico de los perjuicios
ocasionados a los consumidores.
Alonso (2018) define la aplicación privada como: “la realizada por los jueces y tribunales
pertenecientes a la jurisdicción civil ordinaria en contraposición con la aplicación pública, que es
la que realizan las autoridades administrativas de defensa de la competencia”5.
Banfi (2013) plantea que es necesario conocer el verdadero impacto del “private
enforcement” (y de las acciones de daños en particular) y si es que este contribuye a prevenir
los actos anti concurrenciales. Si bien el nivel óptimo de prevención es una incógnita, el
incremento de las multas y el uso de diversas acciones privadas, según su opinión, no han
logrado disuadir la comisión de estos ilícitos sobre todo los carteles. Ante esta realidad se insiste
en robustecer la prosecución pública y las acciones privadas como su natural complemento6.
1 OCDE (2015), pp. 3-4.
2 CALVO Y SUDEROW (2015), p. 4.
3 Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), de 2012 . Artículo 101 (antiguo artículo 81 TCE) 1.
“Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre emp resas, las decisiones de asociaciones
de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por obj eto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa
o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condic iones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado,
el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartir se los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e ) subordinar la celebración
de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestacione s suplementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2 . Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente
artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: cualquier
acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualqui er decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cua lquier
práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o
a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio
resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales obje tivos; b)
ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los pro ductos de que se trate”.
Artículo 102 (antiguo artículo 82 TCE): “Será incompatible con el mercad o interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miem bros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante
en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas ab usivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer
directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equ itativas; b) limitar la producción, el
mercado o el desarrollo técnico en perjuicio d e los consumidores; c) aplicar a tercer os contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desven taja competitiva; d) subordinar la celebración de co ntratos a la aceptación,
por los otros contratantes, de prestaciones suplemen tarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación
alguna con el objeto de dichos contratos”.
4 En Europa ver el documento Cartel Statics de la Comisión E uropea, en España ver el estudio realizado por BORELL et. al. (2015), en
Chile ver el estudio realizado por PARDOW (2015).
5 ALONSO (2018), p. 3
6 BANFI (2013), p. 238.
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