El personal
| Autor | Massimo Severo Giannini |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario Universidad de Roma «La Sapienza» (Italia) |
| Páginas | 303-330 |
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DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO XI
EL PERSONAL
114. Problemas jurídicos del personal y tipos de relación
En la ciencia de la administración se llaman «oficios burocráticos» a los ofi-
cios profesionales, aquellos otorgados a un ente público, y a los oficios colegiales
compuestos con un predominio de profesionales; no son burocráticos los oficios
honorarios, los otorgados a empresas y los colegios compuestos en su mayoría por
funcionarios honorarios. Se llama «provisión de oficios» cuanto concierne a la de-
terminación de las personas físicas destinadas a «cubrir» los oficios, y a la atribu-
ción del oficio. En el caso de los oficios burocráticos se denomina «reclutamiento»
cuanto concierne a los procedimientos de selección de elementos con los que nutrir
a las carreteras administrativas.
Estas nociones están en uso también ya en la ciencia jurídica, pero no tienen
unas connotaciones jurídicas propias y verdaderas. Bajo el aspecto jurídico es más
importante, en cambio, cuanto se refiere a la relación entre la administración y el
titular del oficio, y, más precisamente, en orden a la actividad organizativa (que
aquí nos interesa) y a la relación de servicio.
Esto es así porque la legislación de los Estados contemporáneos ha hecho más
complicada la materia, en el doble intento de asegurar a la administración elemen-
tos profesionales preparados y de eliminar al máximo posible las interferencias
políticas en el aparato administrativo (sobre este último aspecto, v. & 28).
Si no existiese dicha legislación, la materia relativa a las administraciones
públicas en nada se diferenciaría de la del derecho privado. En derecho privado,
todo cuanto concierne al personal se encuadra en los contratos de obra, de arrenda-
miento, de agencia, pero, sobre todo, en los contratos de trabajo: ahora ya, en casi
todos los derechos positivos contemporáneos, estos últimos han sido tipificados en
los tres tipos consistentes en las relaciones de dirección, de empleo y de trabajo en
sentido estricto. En las asociaciones privadas y en las sociedades de capital existen,
además, oficios colegiales, como las asambleas sociales (correspondientes en dere-
cho público a los llamados institutos de democracia directa) oficios colegiales re-
presentativos (consejos de administración de asociaciones y de sociedades en cuan-
to sean elegidos por las asambleas) y no representativos (frecuentemente los conse-
jos de administración de las fundaciones), y existen además titulares honorarios de
oficios (p. ej.: consejeros de administración). Por lo tanto, en derecho privado exis-
tirían ya formas estructurales que podrían valer sin dificultad también para el dere-
cho administrativo.
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MASSIMO SEVERO GIANNINI
Ahora bien, transcritas al derecho administrativo, estas formas estructurales
han sufrido con frecuencia profundas modificaciones, pero no como para borrar
totalmente las líneas fundamentales. Por lo cual si, en teoría, respecto del personal
titular de oficios públicos sería posible hablar de dos modelos, uno de los cuales
conservaría íntegramente la estructura privada, mientras que el otro adoptaría una
estructura totalmente opuesta, de contenido iuspublicista, en la realidad histórica
estos modelos abstractos no existen, sino que existen, en todas partes ciertas
estructuraciones en las que se da una presencia simultánea de ambos modelos que,
de forma variada, se distribuyen según los oficios, los órganos, los entes, en fin
según las figuras subjetivas.
Así, en los derechos anglosajones, en lo relativo a los oficios colegiales y
honorarios, se dan estructuras públicas junto a estructuras privadas, mientras que
en los oficios profesionales se utilizan las privadas (relación de empleo y de trabajo
privadas); pero existen en el «civil service» relaciones de dirección y de empleo que
no son fácilmente reconducibles a esquemas de derecho privado.
En los ordenamientos de derecho administrativo, los entes públicos económi-
cos adoptan relaciones de trabajo totalmente de tipo privado; solo los oficios-órga-
nos fundamentales (como los consejos de administración y los presidentes) tienen
una estructura pública en orden a los titulares honorarios. En cambio, en las admi-
nistraciones y en las de los entes territoriales, las relaciones de trabajo son en su
totalidad de tipo iuspublicista.
Estas consideraciones nos llevan a concluir que la llamada provisión de ofi-
cios en los derechos positivos vigentes, obedece a criterios de diferenciación y no de
unidad. Es necesario tener, por tanto, una gran cautela antes de formular proposi-
ciones generales, como ha hecho en cambio con demasiada facilidad la doctrina
anterior.
En particular, en los sistemas positivos de derecho administrativo encontra-
mos yuxtapuestas y entrelazadas con frecuencia, disciplinas positivas heterogéneas,
de modo que el observador puede recibir, a menudo, una impresión de
fragmentariedad e, incluso, de disgregación. Pero ello se explica en base a la volun-
tad del legislador, que ha querido regular caso por caso, atendiendo a situaciones
prácticas, antes que prestar atención a principios que —por otro lado— no siempre
eran evidentes.
La provisión de oficios que se otorgan a entes públicos y a empresas y la
relativa a los oficios honorarios y colegiales, no ofrece más problemas que los ya
tratados en los && 112, 84 y 85.
Respecto a los oficios profesionales o, para ser mas precisos, respecto a los
dependientes públicos surgen, en cambio, otros problemas.
La relación de trabajo, empleo y dirección con un ente público puede ser —
como se decía en el & precedente— contractual, de derecho privado pura y simple-
mente. Así ocurre en los entes públicos empresariales, en las empresas municipales,
provinciales y consorciadas, y en los demás casos de entes para los que exista una
normativa especial.
Pero, ciertamente, no es esta la relación que se establece con el Estädo, los
entes territoriales, los entes instrumentales, de servicios y demás. ¿En qué consiste,
entonces, esta relación?
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