Penas y medidas de seguridad
| Autor | Iván Pedro Guevara Vásquez |
| Páginas | 199-230 |
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El parricidio
4. Penas y medidas de seGUridad
4.1 Penas:
4.1.1 ConsidEraCionEs gEnEralEs
Cuando se realiza un hecho previsto como delito, el aparato punitivo
del Estado entra en acción para castigar la conducta típica de los sujetos
activos del delito. Con la comisión de los hechos punibles tienen su origen
las consecuencias jurídicas del delito. La realización de hechos previstos
como delitos causa determinadas respuestas por parte del aparato punitivo
del Estado. El efecto que trae consigo el delito, en un sistema dualista, se
materializa en las penas, si el sujeto activo del hecho previsto como delito
resultare imputable para la justicia penal1.
1 La pena, en la visión de la penalidad como categoría jurídica, ha afrontado diversos
replanteamientos desde los mismos albores de la constitución del derecho penal
como ciencia normativa, pero ya sea desde el racionalismo de Francesco Carrara, con
la delimitación del delito como conducta antijurídica y culpable, hasta las modernas
formulaciones postnalistas y funcionalistas, que conceptúan al delito como injusto
culpable en la ruta de una culpabilidad replanteada como responsabilidad, la penalidad
ha sido excluida la mayoría de las veces en los intentos doctrinarios de denir al delito.
En la actualidad incluso autores peruanos ya reconocidos como Julio Armaza Galdós dan
por superada, en cuanto negación, la inclusión de la penalidad como elemento del delito.
El autor arequipeño, en su obra “Elementos negativos del delito”, llega a manifestarse en
ese sentido cuando corrige la posición del legendario patriarca Luis Bramont Arias, que
habría considerado a la penalidad como categoría del delito. Tradicionalmente, el delito
ha sido denido como la acción típica, antijurídica y culpable. Después se precisó a la
omisión dentro de tal denición para posteriormente hablarse del delito como conducta
típica, antijurídica y culpable. Pero, como hace algún tiempo lo señalara Raúl Peña
Cabrera, tal supuesta denición no pasa de ser en realidad una delimitación que sobre
el hecho delictivo se estila realizar. Y es que en el enunciado de la referida delimitación
se deducen los elementos, niveles o categorías del delito, como son la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad. Del causalismo hasta el más reciente nalismo, tales
elementos siguieron siendo, en líneas generales, los mismos en su esquema formal,
existiendo notorios replanteamientos a nivel sustancial. Por ejemplo, el referido al tipo
subjetivo como agregado nalista, además del tipo objetivo, en concordancia con lo
concerniente al traslado del dolo y la culpa desde el ámbito de la culpabilidad causalista
al de la tipicidad nalista. Asimismo, es de mencionarse el “llenado” de la culpabilidad
nalista con elementos propios como la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de
la antijuricidad y la ausencia de causas de exclusión de culpabilidad, entendida como la
exigencia de un comportamiento distinto. En la actualidad, la concepción tripartita es la
imperante, a diferencia de la concepción causalista que dividía al delito en cuatro niveles
como la acción, que hacía de sustantivo, y la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad,
que se concebían como los respectivos adjetivos. La no inclusión de la penalidad como
elemento del delito coincide con la posición tripartita actualmente dominante, pero
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Iván Pedro Guevara vásquez
4.1.2 ConCEPto
La pena resulta ser la reacción ante la infracción de una norma, porque
mediante la reacción se pone de maniesto que ha de observarse la norma.
Obviamente que dicha reacción va a tener lugar a costa del responsable
por haber infringido éste la norma. En ese orden de ideas, la pena sería
consecuencia del delito, el cual viene a ser su necesario presupuesto2.
en la realidad de los hechos la problemática del hecho punible adopta una innegable
complejidad, la cual no podemos soslayar, bajo riesgo de ser no agentes de cambio,
sino sólo unas piezas más del actual estado de cosas al respecto. La posición dominante
que excluye la penalidad del ámbito denitorio del delito atraviesa por un serio
cuestionamiento de índole práctico, cuando por ejemplo “nos tomamos la molestia” de
darle lectura a cualquiera de los artículos del Código Penal peruano, correspondientes al
Libro Segundo (Parte Especial) que contiene a la gran mayoría de los delitos contemplados
en nuestra legislación nacional. Y es que empezando desde el Artículo 106 del texto penal
sustantivo, referido al homicidio simple, hasta el Artículo 439 que trata sobre la tenencia
de instrumentos para falsicar, apreciamos la presencia de ciertos niveles como son, en
primer lugar, la tipicidad al poder ver nítidamente la descripción típica de cada gura
delictiva en correspondencia con el tipo penal respectivo. En segundo lugar, podemos
darnos cuenta de la existencia de la penalidad en todos los delitos previstos en nuestra
legislación penal codicada al contemplar la represión del delito, ya sea con pena
privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos o multa. La notoria
presencia de la tipicidad y la penalidad contrastan con la ausencia de la antijuricidad y
la culpabilidad que son fácilmente aceptados como elementos del delito por la doctrina
dominante. Siendo delitos los previstos en el articulado contenido en la Parte Especial
del Código Penal, la antijuricidad y la culpabilidad no se encuentran presentes ni tienen
justicación en las guras delictivas codicadas, sino en la aplicación al contrario del
Artículo 20, en sus once incisos, del mismo Código sustantivo, en cuanto la ausencia de
las causas eximentes de responsabilidad penal. En ese sentido, tanto la culpabilidad como
la antijuricidad se explican dentro de un contexto procedimental; esto es, inmersos en
el proceso penal del caso. Pero los elementos del delito deben ser concebidos no en la
parte adjetiva del derecho penal, sino en la parte sustantiva del mismo. Y en el Código
Penal, que es el texto penal sustantivo por excelencia, no gura ni la culpabilidad ni la
antijuricidad en cada uno de los tipos penales (delitos) contenidos en la Parte Especial del
mismo. La vericación práctica de la presencia innegable de la tipicidad y la penalidad en
cada uno de los delitos descritos en el Código Penal hace que nos formulemos la pregunta
inevitable: ¿Son en realidad la antijuricidad y la culpabilidad elementos del delito? Tal
pregunta, sin embargo, considerando la dialéctica de la existencia, puede ser reformulada
en términos de elementos de variada naturaleza dentro de una denición del delito con
pretensiones serias y de sistematización. Pero, luego de esa reexión, la situación se ha
invertido, ha variado muy considerablemente, puesto que se estaría “luchando” para que
dogmáticamente la culpabilidad y la antijuridicidad tengan cabida dentro de la denición
del delito, como elementos o niveles del mismo. Tal lucha no habría sido necesaria en
el caso de la tipicidad y la penalidad, porque estas últimas estarían, en primer orden,
autorizadas para gurar como categorías del delito, de una manera directa y segura.
2 La posición doctrinaria que considera a la pena como consecuencia jurídica del delito ha
alcanzado el rango de mayoritaria, no obstante no estar completamente zanjado el asunto
de la naturaleza categorial de la penalidad, a partir del análisis del delito, considerando el
estudio dogmático de su estructura formal, pues un delito sin penalidad no nos informa
en realidad sobre su carácter jurídico, y más lo acerca hacia los dominios de la moral, en
la entidad del pecado. Y es que un hecho humano cuando no tiene prevista una penalidad
no constituye delito en estricto o auténtico sentido. Mencionemos, por ejemplo, al aborto
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El parricidio
La pena viene a ser el castigo consistente en la privación de un bien jurídico
por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso,
aparece como responsable de una infracción. En ese sentido, la pena es una
retribución; esto es, una especie de precio que se paga por el delito cometido.
Al respecto, es del caso citar a Günther Jakobs: “ … El injusto es un mal y
el deber de cargar con los costes también es un mal, pero a pesar de ello no
cabe denir la pena como inigir un mal a causa del mal cometido. Sería
absurdo “querer un mal porque ya se ha dado otro mal”, y este seguir un mal
a otro describe a la pena sólo según su “carácter supercial”. La pena hay que
denirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa
de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada”3.
También es del caso citar a Manuel de Rivacoba y Rivacoba: “… El delito,
para y por serlo, es punible, pasible de pena, con independencia de que sea o
no penado. Que sea punible no exige ni envuelve que haya de ser penado, por
la sencilla razón de que la potencia no implica o exige el acto ni el deber ser
envuelve el ser. En cambio, la sanción, toda sanción, la sanción de cualquier
tipo, no es sino la consecuencia normativa del incumplimiento de un deber;
y, por lo tanto, la pena, como sanción jurídica que es, la especie más grave, y
de carácter público, de que disponga el respectivo ordenamiento jurídico, ha
de ser consecuencia del incumplimiento de un deber, o sea, en su caso, de un
acto de la mayor intensidad antijurídica en el ordenamiento de que se trate,
de un delito”4.
terapéutico legislado a través del artículo 119 del Código Penal peruano vigente, no
como delito sino como hecho no punible, a manera de explícita ilustración. Las cosas hay
que decirlas por su nombre, sobre todo porque en la dogmática penal nacional priman
los compiladores más que los creadores, quizás porque es más cómoda la fama de los
primeros que la soledad de los segundos. En un país en donde leer es ya todo un mérito,
predominan los compiladores en el derecho penal, y éstos obedecen al prestigio adquirido
por los penalistas alemanes que desde los tiempos de Franz Von Listz y Ernest Von Beling
dominan la escena mundial hasta los actuales Günther Jakobs y Claus Roxin. En un país
en donde se considera a la losofía una actividad no atractiva ni por supuesto rentable,
se admira a los dogmáticos penales alemanes sin advertirse que si éstos son lo que son
es por el simple hecho de haberse dado cuenta hace casi dos siglos atrás que el dominio
de las categorías losócas es imprescindible en el derecho penal, para poder trascender
en el mismo, pues, al decir del insigne maestro castellano Luis Jiménez de Asúa, entre el
derecho penal y la losofía hay una relación directa e intrínseca, al estudiar el derecho
penal categorías como el delito, la acción, la pena, la causalidad, entre otras, además
del hecho primordial de la búsqueda de los fundamentos del derecho de castigar, que
constituye la justicación de la misma esencia del derecho penal, pues sin ello no podría
ser lo que es y se quedaría como moral; esto es, sin poder de coerción para imponer sus
preceptos.
3 JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General: Fundamentos y Teoría de la
Imputación”. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo.
Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid – España. 1995. p 9.
4 RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel de. “Hacia una Nueva Concepción de la Pena”.
Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. Lima – Perú. 1995. p 45. El recordado autor
español, maestro de numerosas generaciones, hoy ya extinto en lo físico, fue honrado
con un libro homenaje titulado “El Penalista Liberal”, el cual se constituye como toda una
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