Negocios jurídicos mercantiles
| Autor | Alfredo Rocco |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Roma «La Sapienza» |
| Páginas | 205-263 |
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PRINCIPIOS DE DERECHO MERCANTIL
SECCIÓN I.
NEGOCIOS JURÍDICOS MERCANTILES269
§ 21. La forma en los negocios jurídicos mercantiles
SUMARIO: 72. Consideraciones generales. Principio de libertad de forma y sus
excepciones.— 73. Negocios completamente formales: compra y venta de bie-
nes inmuebles, contra to de ajuste de la tripulación; negocios rela tivamente
formales: letra de cambio, préstamos a la gruesa o riesgo maritimo, contratos
a plazo en bo lsa; actos constitutivos de sociedades mercantiles.— 74. Otros
negocios Jurídicos que deben constar por escrito según el Código de comercio.
Efectos que produce la inobservancia de la forma.— 75. Actos enumerados en
el artículo 1.314 del Código civil; en cuál de ellos es necesaria la forma escrita,
bajo pena de nulidad.— 76. Negocios formales por voluntad de las partes.
72. Forma de los negocios Jurídicos no es el medio empleado efectivamente
por la parte para declarar su voluntad, porque en tonces serían formales todos ellos;
la for ma consiste en el medio señalado por la ley para que se manifieste la volun-
tad en determinados casos. Los hay primeramente en que es ta deja en libertad de
elegir el medio para esa manifestación, y hay otros en que la ley predetermina este
medio; en el primer caso tenemos el negocio jurídico libre de forma o no f ormal, y
en el segundo, de forma no libre o formal270.
La libertad de form as es el principio general del Der echo civil, porque, ha-
biendo recon ocido el der echo moderno la autonomía de la voluntad privada como
principio gene ral, o sea, la r egla de que toda declaración privada de volunt ad,
269 Bibliografía: Acerca de la teoría general de los negocios jurídicos, Chironi y Abello: Trattato
di Diritto civile italiano, pág. 369; Coviello: Manuale di Diritto civile; De Ruggiero: Istituzioni
di Di ritto civile, vol. 1, § 25; V. Scialoja: Responsabilità o volontà nel negozi gi uridici, Roma,
1885; Padda: Teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1909; Segrè: Studi sul concetto del negozio
giuridic o secon do il Diritt o roma no e il nuovo Diritto germanico, en Riv . ita l. per le scienze
giuridiche, 19 00; Scia loja (An tonio), en Stud i di Diritto privato, Roma, 1906, pág. 3; Isay :
Die Willenserklärungen, en Thatbestande des Rechtsgeschäfts, 1899; Margigke: Anwendungsgebl et
der Rechtsgeschäfte, 1901; Willenserklärung und Rechtsgeschäft, 1907; Enneccerus: Rechtsgeschäft,
Bedlngung und Anfangstermin, Marburgo, 1889; Kindel: Das Rechtgeschäft und sein Rechtsgrund.
270 Bibliografía: Vivante: Tra ttato, IV , § 116, págs. 66 y siguientes; Navarrini: Trattato, vol. II,
págs. 197 y siguientes; Rocco, en R iv. di. Dir, comm., 1903, II, 19; Coppa-Zuccari: en Foro
it., 1900, I , 11, 29; acerca de la forma de los negocios jurídicos en general, Windscheid:
Pandette, I, § 72; Casimo: Saggio sulla forma degli atti giuridi ci in materia civile e commerciale,
en Arch. g iur., 1896, 423; Ferrarini : La forma degli atti giuridici, Mó dena, 1898; Loewe: Die
Form der Rechtsgeschäfte, 1899; Völderndorff: Die Form der Rechtsgeschä fte nach allgemeinen
Grundsätzen und positiven Rechts, 1857; Frei: Zur Lehre von der Form der Rechtsgeschäfte, 1906;
Franz: Die Formbedurftigen Rech tsgeschäfte des Reichsprivatrechts, Leipzig. 1907.
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ALFREDO ROCCO
siempre que se encamina a un fin licito, vincula jurídicamente al declarante sin
necesidad de que el derecho determine previamente el fin, la consecuencia lógica
de ello ha sido el reconocimien to de la absoluta libertad de elección de los medios
para manifestar esa voluntad, a cuya gradual conquista de libertad de formas han
cooperado válidamente el progreso de la cultura, la multiplicación de las relaciones
económicas, la seguridad del cumplimiento del derecho derivada de la consolida-
ción de la autorida d pública y de la justicia estatal. Y en mater ia civil hay un
principio general de derecho que reconoce que la voluntad puede declararse en
cualquier forma; esto no impide que, cuando exista un texto legal terminante que
imponga en un caso particular una cier ta forma, se dé el n egocio formal; casos que
son relativamente numerosos en el Derecho civil, pero s iempre e xcepcionales, y,
por tanto, de interpretación estricta.
En materia mercantil, ese principio de libertad de form a rige igualmen te y
con un gran fundamento económico, y, por tanto, de aplicación jurídica más amplia;
porque, para las relaciones mercantiles, la sencillez de formas es exigida, por un
lado, con motivo de la rapidez en que se desenvuelven y cruzan las relaci ones
económicas, y lo facilita, además, el grado superior de cultura, la costumbre de
puntualidad y confianz a reciprocas, difundidas ampliamente en el mundo comer-
cial, que constituyen una verdadera necesidad para que viva y se desenvuelva el
comercio; de suerte, que en nuestro derecho son limitadísimas las excepciones al
dicho principio de libertad de la forma.
De igual suerte que en el Derecho civil, en el mercantil son dos las formas
exigidas comúnmente: el documento privado y el instrumento públic o, en que la decla-
ración de voluntad se recoge y consigna por, escrito por un funcionario público;
hay una formalida d es pecial que en materia mercantil tiene un gran campo de
aplicación, y es el timbre que hay que adherir al documento en que esté redactada
la escritura.
Hay en Derecho mercanti l, co mo e n De recho civil, dos clases de negocios
formales según la natur aleza de las consecuencias jurídica s q ue la ley une a la
inobservancia de la forma. En primer lugar, ocurre algunas veces que la ley ordena
una determina da forma baj o pena de nulidad; es decir, que declara ineficaz jurídica-
mente la voluntad expresada en forma distinta; otra s veces, no declara ella total-
mente ineficaz dicha decla ración, pero asigna a esta, cuando no se expresa en la
forma prescrita, menor efi cacia jurídica que a la manifestada en forma legal; la
inobservancia en a mbos casos repercute en la eficacia jurídica del negocio y causa la
ineficacia total del primero y la parcial del segundo.
73. Seis son ta n solo los negocios jurídicos formales mercantiles, y de estos
únicamente dos lo son absolutamente formales, o sean:
1.º Compra y venta de bienes inmuebles; el último apartado del artículo 44 del
Código de comercio invoca expresamente el cumplimiento en materia mercantil de
las formalidades requeridas por el artículo 1.314 del Código civil, o sea, la escritura
pública, bajo pena de nulidad.
2.º Contratos de ajuste de la tripulaci ón, que es el contrato de arrendamiento de
obra de la marinería de un buque, el cual, bajo pena de nulidad, según el artículo
522, debe constar por escrito y celebrarse ante la a utoridad local de Marina, o del
cónsul en país extranjero; de modo que, no solo exige que se consigne por escrito,
sino que ha de consta r precisa mente en un documento público; la causa de es ta
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PRINCIPIOS DE DERECHO MERCANTIL
exigencia legal se halla, por un lado, en el deseo de protección a la gente de mar, y,
por otro, en la necesidad de documentar de un modo indudable un negocio jurídico
a que van unidas importantes consecuencias, tan to de derecho público como por los
deberes especia les de disciplina que se exigen a la tripulación de la nave.
Son relativamente formales, o sea, ineficaces en parte, s olo cuando carezcan de la
forma exigida, los n egocios siguientes;
1.º Letra de cambio (artículo s 25 1 y 254 del Códig o de comer cio), que debe
extenderse en papel timbrado, y, además, contener ciertos datos, señalados por la
ley; for mulismo rigurosísimo, porque, no solo se exige la escritura, sino además, y
a priori, el contenido de lo que ha de escribirse; l a inobservancia de estas formas no
se san ciona con la ineficacia total del negocio, sino con su ineficacia como tal letra
de cambio, o sea, como negocio productor de efectos especiales jurí dicos inherentes
a la letra; mas, de todas suertes, surte los propios efectos de todo negocio jurídico.
2.º Contrato de préstamo a la gruesa o riesgo marítimo; que consiste en un mutuo con
interés de índole especial, en que al mutuante se le reembolsa con el producto de las
cosas que a este fin se designan (el buque, el flete o la carga, o parte del buque, del
flete o de la carga), a condición de que buque y carga lleguen sin novedad a puerto;
según el artículo 590, debe consignarse por escrito, porque, de no hacerlo, el negocio
se resuelve en un mutuo común y solo produce los intereses legales.
3.º Los contratos de venta a plazos en la Bolsa, en que los contratantes especulan
con las difere ncias entre la cotización q ue en el dí a tienen los títulos y la que
puedan obtener transcurrido un cierto pl azo: según las leyes de 14 de junio de 1874
y 13 de septiembre de 1876, se deben cons ignar por escrito en hojas timbradas que
se venden en las dependencia s de Hacienda, porque de otra suerte, y a semejanza de
los contratos corri entes de juego y apuesta s, no dan al acreedor derecho para acudir
a los Tribunale s, es decir, que solo engendr an una simple excepción y no una
acción. El rég imen a que han sometido estos contratos las leyes posteriores de 20 de
marzo de 1913, número 272. sobre el régimen de Bolsa, y la ley fiscal sobre estos
contratos, aprobada por Real decreto de 30 de diciembre de 1923, número 3.278, es
distinto; la falta de forma prescrita no anula ahora el contrato ni le priva completa-
mente de todos sus efectos jurídicos; la limitación es solamente temporal; no pue-
den ej ercitarse las acciones en juicio hasta que no se haya satisfecho el impuesto y
la multa (arts. 5 1 de la pr imera ley citada y 13 de la segund a); pero, una vez
probado el pago, queda expedita la vía judicial271.
4.º Actos constitutivos de sociedades mercantiles.—Tanto la s sociedades colectivas
como las comanditarias simples mercantiles necesitan constituirse por escrito, y la
escritura debe contener ciertos datos señalados por la ley, y adem ás entrega r un
extracto de ella en la Secretaria del Tribunal a cuya jurisdicción pertenezca el domi-
cilio social , para transcribirlo y fijarlo en los lugares que indica el artículo 90 (artí-
culos 87, 88, 90 del Cód. de com.). La constitución de las sociedades en comandita y
anónimas debe constar en escritura pública ante notario, y contener especiales da-
tos, y librar copia literal de ella a la Secretaria del Tribunal, para que, una vez
autorizada por este, y mediante providencia, se transcriba y fije en la forma indica-
da en el artículo 90 (artículos 87, 89 y 9 1 del Cód. de com.): la falta de estas forma-
271 Consúltese Ap. Génova, 7 de julio de 1916 (Foro ital., 1916, 1.391); Ap. Milán, 6 de marzo
de 19 23 (Mon. trib., 1 923, 627). Consúltese también Ca ss. Florencia, 13 de enero de 1923
(Dir. comm., 1923, 180 ).
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