La jurisprudencia y la aplicación judicial del derecho - Segunda parte. La jurisprudencia como fuente del derecho - El juez activo y la jurisprudencia como fuente del derecho. Selección de estudios (1918-1957) - Libros y Revistas - VLEX 976582304
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La jurisprudencia y la aplicación judicial del derecho

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Vincent
AutorJulio Garcerán de Vall
Páginas307-331
307
La jurisprudencia y la aplicación
judicial del derecho*
julio Garcerán de vall
LA JURISPRUDENCIA
Etimológicamente proviene de las pa labras ius, derecho, y prudencia, con-
tracción de providentia, de pro vides, ver por adelantado, previsión, conoci mien-
to,signica,pues,conocimientodelDerecho.
Prudens se llamó a l hombre sabio y prudentes se llamaron a los versados en
Derecho, a los juriscons ultos.
En el Corpus iuris de Justiniano leemos: Ius autem civile est, quod ex le-
gibus, plebis citis, senatusconsultis, decret is principum, auctoritate prudentum
venit (Derecho civil e s, pues, el que dimana de leyes, plebiscitos, senadoconsultos,
decretosdelos príncipes,yautoridaddelosjur isconsultos).Itaincivitatenostra
aut iure, id est legra, constituitur, aut est proprium ius civ ile, quod sine scripto in
sola prudentum interp retatione consistit (De esta suerte, en nuestra ciudad se de-
termina o por dere cho, esto es, por ley, o hay derecho civil propio sin es tar escrito
consiste en la sola inter pretación de los jurisconsultos).
La prudencia es, también, u na de las virtudes morales –por oposición a las
teologales, al tener por objeto componer la s costumbres– y la primera entre la s car-
dinales. Y sus actos, seg ún el de Aquino, eran bene consilari, judica re y praecipere.
La Jurisprudencia, concebida como doctrina formulada por los tr ibunales
dejust icia,encuant oadquierefuerzanorm ativa,t ienevalordist intoe nlospaíses
anglosajones que en aquellos, como el nuestro, derivados del Derecho r omano. El
anglosajónesobradelosjueces:Judgemadelaw,dícese.Unrefránquepretende
explica rlasituac iónexpresa:Whenado ctormakesamist akehebu riesit;whena
judge makes a mistake it be comes the law of the land (Cuando un médico comete
unerror,procuraocultarlo;cuandounJuezlorealiza,seconvierteenley).
* Publicado en Garcerán de Vall, Julio, El Juez, Librería Martí, LaHabana, 1957,pp.
181-213.
AlejAndro González Monzón
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Ennuestrorégimenjurídicoladoctrinadeladivisióndelospoderes,leim-
pide, por regla general, realizar funciones legislativas, creando la norma necesa-
ria para resolver un proces o a su consideración sometido. Debe, el Juez, aplicar el
precepto existente. Y deci mos, generalmente, porque ante la eventualidad de la
laguna legal se le impon e la obligación de resolver conforme a la Costumbre y, en
defecto de ésta, con los principios generales del Derecho, que salvo casos excep-
cionales,como elcon signadoanteriormente,deberá descubrir, an deimpedir,
conelnonliquet,elfracasodelaJurisdicciónensunalidaddeconservarlapaz
social, media nte la prohibición de la auto-defensa.
LaHistorianosofrecedos sistemasde producción jurídica contrapuestos.
Uno, sistema de formulación judicial del Derecho y o tro, denominado de formula-
ción legislativa, entendido, claro está, en s entido amplio.
En el primero, la norma ha de ser h allada direct amente por el Juez, en el
momento de su aplicación al caso concreto controvert ido. En el segundo, la norma
esjadaconca racteresdegeneralidadypermanencia,por unÓrgano que,ordi-
nariamente, es di ferente del competente para su aplicación.
En el modo primitivo, el encargado de resolver, generalmente el rey o e l jefe
detribu, decidíacon formeasulealsaberyentender,esdecir,conaplicaciónde
medios equitativos: forma positiva de ser ju sto.
Estassentenciasconstituíanlabasedenormasconsuetudinarias,posterior-
mentedelas fuentesjurídicasaplicablesen materiajurisdiccional.LaleydelTa-
lión, con toda su bárbara crudeza, puede considerarse que tomaba en considera-
ción la equidad, al sanciona r, en plano de igualdad, a la pérdida de lo mismo de
quehabíasidoprivadoelsemejante:ojoporojo,dientepordiente.
Frente al sistema anglosajón del precedente obligatorio –leading case– en
que la regla se forma e integ ra por un acto jurisdiccional ú nico, el llamado sistema
continental se funda en el principio de la jurisprudencia constante, conforme al
cuallareglajurídicaseconstituye,porlaseriededecisionesrecaídassobrecasos
idénticos o análogos, forma ndo una práct ica jurisprudencias (usus fori).
En el anglosajón se encuent ra una subdistinción: el Juez inglés continúa e n-
cargado de la creación del Derecho consuetudinario (Common law), pero la so-
beraníadelParlamentoleimpidedesconocer laleyescrita, quedebeaplicaryno
juzgar. En los Estados Unidos, disfruta de un poder m ayor: al mismo tiempo que
conserva la facultad de crear el Common law, ejerce control sobre la propia nor-
ma legal, al decidir sobr e su constitucionalidad, anulándola, en caso de esti marla
contraria a la Ca rta estatal.
Los casos en que puede regir e l precedente son: 1. Todo Tribunal está ligado
absolutamentepor ladecisiónde lostribunales superiores;2.La Cámara delos
Loresestáabsolutamenteligadaporsuspropias decisiones;y3.LaCortedeape-

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