Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemáticos en la aplicación práctica de la Ley Nº 20.000
| Autor | Dr. Jean Pierre Matus Acuña |
| Cargo | Profesor Asociado de Derecho Penal, Director Centro de Estudios de Derecho Penal |
Informe acerca de algunos aspectos que se han mostrado problemáticos en la aplicación práctica de la Ley Nº 20.0001
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El delito de microtráfico de estupefacientes del art. 4º de la Ley Nº 20.000 como figura privilegiada del de tráfico, en sentido amplio y estricto, de su art. 3º, atendida la "pequeña cantidad" de las sustancias en que recae2.
Como es de público conocimiento, una de las principales modificaciones en materia de tipos penales introducida por la Ley N° 20.000, respecto de la derogada Ley N° 19.366, es la incorporación del delito de microtráfico en su art. 4°, que castiga -sin hacer distinción entre la naturaleza de la droga traficada-, con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo al que "sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º [...] a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo"; imponiendo "igual pena", al que "adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro".
Se trata de una figura cuyo propósito declarado es ofrecer a los tribunales la posibilidad de imponer una pena inferior a los dealers callejeros, o como los denomina el Mensaje Nº 232-241 de 2.12.1999, que acompañó al texto sometido al Congreso, "personas que comercializan pequeñas cantidades de drogas en poblaciones urbanas".
Según el Mensaje citado, la necesidad de esta reforma estaría detectada tanto en el informe de la Comisión Especial de Drogas de la Cámara de Diputados (1998-2002), donde se afirmó que "una de las principales deficiencias que se han detectado en la aplicación de la ley [Nº 19.366], dice relación con la rigidez de las penas que establece para los traficantes, lo que conlleva a una saturación de las cárceles del país, por la gran cantidad de personas procesadas y condenadas por traficar pequeñas cantidades de drogas, ya que la ley, en estos casos, no faculta a los jueces para aplicar penas alternativas de cumplimiento de condenas"; como en los resultados de "talleres de análisis de la ley Nº 19.366, organizados por el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes con Ministros de Cortes de Apelaciones y Jueces del crimen de Santiago, San Miguel, Arica, Iquique y Antofagasta el año 1997" donde se concluyó "que es conveniente" "conceder al juez facultad para rebajar las penas en determinados casos en que por las circunstancias personales y la gravedad del delito resulta injusta una pena mínima de cinco años y un día, unida a la imposibilidad de otorgar aquellos beneficios que niega esta ley [Nº 19.366]".
Con base a lo anterior, se afirma en dicho Mensaje que el llamado microtráfico no se encontraba "apropiadamente" tratado en la ley Nº 19.366, pues en dicha ley las penas "aparecen desproporcionadas cuando se deben aplicar por igual a quienes trafican con pequeñas cantidades de drogas, como a aquellos que en forma organizada y transnacional producen o comercializan grandes volúmenes o drogas aún más peligrosas, como el LSD o la heroína, utilizando además variados medios y recursos, traspasando las fronteras, corrompiendo funcionarios públicos y en algunos casos ejerciendo violencia para lograr sus propósitos"; a lo cual el Mensaje agrega: "muchas veces esta desproporción, tratándose de personas de escasos recursos, sin antecedentes de actividades delictivas anteriores, a veces de avanzada edad, ha derivado, como quedó establecido en los informes antes referidos, en la no aplicación de castigo".
En la práctica, este propósito legislativo se resolvió mediante la incorporación de un elemento especializante del tráfico ilícito de estupefacientes, la pequeña cantidad de las sustancias traficadas, que lo transformaría, al menos normativamente, en una forma específica y privilegiada de poner a disposición de consumidores finales tales sustancias: el microtráfico. En efecto, la sola lectura de los dos primeros incisos del art. 4° demuestra que las conductas que en él se mencionan no son diferentes de la facilitación de sustancias para el consumo ajeno, el tráfico en sentido amplio y estricto, salvo por la mención de que éste recaiga en pequeñas cantidades3.
Luego, toda la cuestión dogmática radica en determinar qué ha de entenderse por pequeñas cantidades. Al respecto, la ley ofrece una directriz clara: pequeña cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo. En efecto, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligaría a sancionar a título de consumo y no de microtráfico, lo cierto es que ésta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma privilegiada de microtráfico al que realiza conductas de tráfico con las mismas pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante, o como señala el inc. final de este art. 4° de la Ley N° 20.000: imponer penas por este delito y no por la falta de consumo "cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título".
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Problemas prácticos (i): ¿Es el art. 4º de la Ley Nº 20.000 aplicable a supuestos antes sancionados conforme al art. 5º de la Ley Nº 19.366?
Afirmado el carácter especial del delito de microtráfico del art. 4º de la Ley Nº 20.000 frente al de tráfico ilícito en sentido amplio y estricto de su art. 3º, la cuestión que se plantea es si los hechos que aquella disposición sanciona se encontraban o no comprendidos en el art. 5º de la Ley Nº 19.366. Dogmáticamente, la respuesta es una sola: sí.
En efecto, puesto que el antiguo artículo 5º de la Ley Nº 19.366 no hacía distingo alguno sobre la cantidad de la sustancia traficada para determinar la pena aplicable, puede afirmarse, sin más, que él comprendía tanto el tráfico de grandes como de pequeñas cantidades y, según se señaló en el apartado anterior, las consecuencias de esa falta de distinción en la aplicación de penas excesivas en algunos casos o en absoluciones forzadas, en otros, fueron las principales razones esgrimidas para extraer del tráfico ilícito en sentido amplio y estricto el grupo de casos que se denominan vulgarmente "microtráfico".
De hecho, no existían dudas en la doctrina y la jurisprudencia acerca de que el tráfico (facilitación de sustancias prohibidas a terceros) de "escasas cantidades" constituía el delito de tráfico ilícito descrito y sancionado en el art. 5º de la Ley Nº 19.3664, a menos que de ese antecedente y otros, como el carácter de adicto del detenido, pudiera concluirse que la escasa cantidad decomisada estaba destinada al uso personal próximo y exclusivo en el tiempo5, lo que -al igual que en el actual art. 4º de la Ley Nº 20.000- excluía el castigo a ese título, a menos "que el tráfico no resulte acreditado por otros medios de prueba más directos"6.
Por otra parte, debe destacarse a este respecto que en la actual Ley Nº 20.000 la atipicidad del consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo está referida únicamente a la figura de "microtráfico" de su art. 4º (y no al tráfico del art. 3º), en circunstancias que tal elemento negativo -por no existir diferencias penológicas en cuanto a cantidades-, estaba en la Ley Nº 19.366 referido al tráfico ilícito en sentido amplio y estricto de su art. 5º, todo lo cual no hace sino reafirmar la conclusión de que los hechos comprendidos en el actual art. 4º de la Ley Nº 20.000 se encontraban, antes de su entrada en vigencia, regulados completamente por el art. 5º de la Ley Nº 19.366.
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Problemas prácticos (ii): Si el art. 4º de la Ley Nº 20.000 es aplicable a supuestos antes sancionados conforme al art. 5º de la Ley Nº 19.366, ¿es su aplicación obligatoria en todos los casos, conforme al principio de retroactividad favorable?
Como entre nosotros no parece una materia discutible la vigencia del principio de retroactividad favorable7, sino los casos y modo en que se aplica, deberemos abocarnos a estas dos cuestiones principales, antes de entrar a responder derechamente la cuestión planteada.
Básicamente, los casos de retroactividad favorable son aquellos en que un hecho concreto, sometido a juicio conforme a una ley posterior, sea eximido de toda pena o se le aplique una "menos rigorosa" que la impuesta conforme a la ley anterior8, y el modo de hacer esta determinación es juzgando el hecho concreto completamente y con todas sus circunstancias, de acuerdo a ambas leyes, sin mezclar sus disposiciones9. Por lo tanto, no se trata de examinar abstractamente los marcos penales de las disposiciones en juego10, ni de tomar de una u otra ley lo que particularmente favorezca al reo, de modo de terminar construyendo una tercera ley (lex tertia), creación para la cual los tribunales no están, en principio, facultados11. Además, como bien señala Etcheberry, por una parte, la elección de la ley aplicable se hace mucho más difícil en casos en que los marcos penales son facultativos y las penas en juego se encuentran dentro de ese margen facultativo; y por otra, tratándose de sentencias firmes, parece que la ley permitiría "una modificación de la sentencia, siempre que se tratara de una simple aplicación del nuevo texto legal a los hechos ya establecidos en el fallo", pero no para "reabrir una investigación y reanudar la tramitación del proceso... para determinar la posible existencia de los hechos constitutivos de una nueva atenuante creada por la ley"12.
En consecuencia, la respuesta formulada en el encabezado de...
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