II. Crónicas
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CróniCas de un juez penal la ot ra forma de haCer justiCia.
CróniCas - doCtrina – jurispruden Cia
InTroDUCCIÓn
“La Otra Forma de hacer Justicia” reseñada a través de veinte “Crónicas de
un Juez Penal”, es el recuento de mi carrera judicial. Tiene como propósito ex-
plicar la orientación conceptual de la posición asumida por mí en el ejercicio
de la judicatura. Las Crónicas van acompañadas de ejemplos jurisprudencia-
les de las diferentes instancias que desempeñé desde Juez de Municipio hasta
Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
La perspectiva asumida para realizar las decisiones en general tuvo como
basamento el uso alternativo del Derecho, al cual me acerqué a través de la
orientación de Lolita Aniyar de Castro en la oportunidad de ser la tutora de
mi Tesis Doctoral, la cual titulamos “Derechos Humanos y Sistema Penal.
Una Alternativa para la Criminología”. Era la época en la cual Aniyar comen-
zaba a transitar caminos diferentes de aquellos por los cuales circuló hasta
entonces.
La idea del uso alternativo del Derecho, en mi concepción para decidir
como juez, evolucionó desde su original base ideológica que le dio el mar-
xismo hacia otras razones teóricas a precisar más adelante. En principio, y
con su soporte original, esta posición de la judicatura tendía hacia la posibili-
dad de una actuación judicial que reconociera intereses excluidos de sectores
marginales, utilizando estructuras jurídicas de las clases dominantes1. En este
sentido el uso alternativo del Derecho es la utilización del sistema jurídico
con un n diferente (alternativo) de aquel para el cual fue creado, es decir,
la protección de aquellos intereses que no estaban en la mente del legislador.
La tesis del uso alternativo del Derecho es diferente a la aplicación libre del
Derecho, pues no es libre creación del Derecho, porque el jurista intérprete
no debe hacer funcionar a la norma en cualquier sentido, sino asignándole
un rol político especíco: la salvaguarda de intereses excluidos de la legis-
lación. Tampoco se trata del uso evolutivo del Derecho mediante el cual se
ajusta la norma intentando realizar un movimiento de progreso social, pero
sin una postura política ideológica, esta idea se concreta en la adecuación de
la normativa jurídica a los cambios que se generan en la realidad social. El uso
alternativo del Derecho entonces no es Derecho libre ni Derecho evolutivo.
Como antes precisé, la posición que he asumido con relación al uso
alternativo del Derecho no tiene la raigambre política propia del marxismo,
como tampoco se basa en el Derecho libre o en el Derecho evolutivo, sino
en una idea del sistema jurídico que incluye a los principios generales del
Derecho y a la doctrina jurídica, lo cual se instrumenta a través de una instancia
1 Barcellona, Pietro y Cotturri, Giuseppe: El Estado y los Juristas. Editorial Fontanella,
Barcelona, 1976, p. 263.
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Jorge L. roseLL senhenn
axiológica que le permite al intérprete enjuiciar el contenido del sistema legal
y ampliarlo de manera garantista con base en los factores mencionados. El
juez debe desaplicar la literalidad de la norma cuando ésta viola un derecho
o viola un principio2.
Lo anterior hace exclusión de la tesis silogística, defendida por el formalis-
mo jurídico. Esta concepción parte de la noción de que la tarea del juez es lógi-
ca mecánica, siendo un simple operario del sistema legal. También me alejé de
la tesis positivista creadora de la discrecionalidad judicial. Esta tesis pregona
que todo el Derecho está en la ley, no existen derechos o facultades que no
estén previstos en el sistema legal, al cual obligatoriamente debe acudir el
juez para resolver los asuntos que se le presenten. Sin embargo, el sistema
legal, que para el positivismo es todo el Derecho, tiene lagunas, por tanto, el
juez debe llenar los vacíos legales creando normas y aplicándolas de manera
retroactiva al hecho ya sucedido, tal y como la misma tesis positivista concibe
la solución de este problema3. Esto viola el principio de la separación de las
funciones de los órganos del Estado, al invadir funciones legislativas, como
también vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal.
En el desarrollo de la hermenéutica jurídica que se propone, se parte del
principio de que el Derecho no sólo es norma jurídica, no sólo es ley, decre-
to, reglamento o cualquier otro instrumento jurídico normativo, sino que el
Derecho además de ello, está compuesto también por los elementos arriba
aludidos: principios de Derecho y doctrina jurídica. Lo anterior le abre al juez,
a través de la instancia valorativa, la posibilidad de escapar de una función
mecánica en la aplicación de la normativa (tesis silogística), y por otra parte,
le permite concebir un sistema cuyas lagunas no se llenarán según la voluntad
del juez, creando normas de aplicación retroactiva (tesis positivista), sino, que
cuando ello sea necesario, se podrá recurrir en sustitución de ciertos precep-
tos inicuos, a los parámetros preestablecidos y antes precisados: a los princi-
pios del Derecho y a la doctrina generalmente aceptada.
Otro problema a enfrentar es el de la ponderación de los principios cuando
entran en conicto. En la práctica este compromiso o apremio para el juez
baja desde la abstracta formulación del principio a la real disyuntiva de cuál
derecho, devenido de un principio, debe privar sobre el otro derecho proce-
dente del principio en pugna. La ley de la ponderación de Alexy nos indica
que el peso concreto de un conicto es relativo, pues depende de la diferencia
entre la intensidad de la intervención de un principio en el asunto planteado
y la importancia concreta del otro4. Por otra parte, las reglas son normas que
pueden ser satisfechas o no y su conicto puede ser resuelto declarando la in-
validez de una de las dos reglas. Mientras que los principios son normas que
2 Calsamiglia, A.: Ensayo sobre Dworkin, en el libro Los Derechos en Serio. Ariel, Barcelona,
1999, p. 9.
3 Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho. Universidad Autónoma de México, México, 1982,
pp. 256 y 257.
4 Leandro Vergara: “Análisis de la ponderación desde la perspectiva de un caso”. Revista
San Gregorio, Universidad San Gregorio Portoviejo, Quito, 2018, p. 71.
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pueden ser satisfechos en mayor o menor grado y la antinomia entre ellos se
resuelve mediante el criterio de la ponderación o balance5.
Según la tesis de Alexy, las decisiones deben ser justas y razonables, sobre
la base de un discurso racional6. La retórica entonces juega un indispensable
papel en tales planteamientos. En los casos concretos que resolví era de fácil
reconocimiento el principio a aplicar o bien la razón para la desaplicación
de alguna regla. La fácil subsunción del asunto en una disposición legal al
resolver el asunto es diferente al complejo planteamiento de la búsqueda de
una forma alternativa de resolver la situación apartando disposiciones lega-
les, sustituidas por principios de Derecho o doctrina jurídica. Esto último es
lo que presenta dicultad.
La reconceptualización de la retórica a través de la orientación de Foucault
fue la vía escogida, no para explicar la solución dada al asunto, sino para justi-
car tal solución, procurando un discurso maniestamente claro y obvio que
consiste en la propia opinión de quien decide, evitando la concepción retórica
como técnica de persuasión desvinculada de la verdad. “Es el libre coraje por
el cual uno se liga a sí mismo en el acto de decir la verdad. E incluso es la ética del
decir veraz en un acto arriesgado y libre… esto es: quien tiene el coraje de arriesgar
el decir veraz y que arriesga ese decir veraz en un pacto consigo mismo, en su carác-
ter justamente de enunciador de la verdad”7. Es fácil explicar la subsunción: se
decide conforme al artículo tal o cual de la ley, pero es dicultoso salirse de
ese sendero desaplicando ciertas normas vigentes con pretensión de validez
o desechando algún principio para aplicar alguno otro. Es para ello que debe
procurarse un discurso veraz auténticamente conectado con la verdad del
asunto que se decide. Por ello una de las virtudes indispensables para ejercer
como juez es la entereza que implica integridad, independencia y fortaleza.
En no pocas ocasiones sabía de las consecuencias nocivas para mi tran-
quilidad personal y familiar y para mi carrera judicial que traería dictar una
decisión en la cual estaba convencido, aun en contra de la opinión de los po-
derosos medios de comunicación, de mis “superiores” o de diferentes facto-
res económicos o políticos partidistas. A pesar de ello decidía conforme a la
“verdad” en la cual creía. No pretendía que esa “verdad” fuera absoluta pues
sabía de su condición de apelabilidad, solo me limitaba a tratar de justicarla
de la manera más sencilla que me permitiera la jerga judicial.
Por otra parte, es obligación del juez profesional, en quien la sociedad dele-
gó la función de juzgar, explicar y justicar por qué decidió como lo hizo. La
motivación de su decisión es un deber correspondiente al derecho de que las
partes y la comunidad sepan las razones de su decisión. Por eso en otras opor-
tunidades he dicho que las explicaciones de mis decisiones no iban dirigidas
a mis “superiores”, sino a las partes y a la comunidad a quienes se las debía.
5 Maniace, Giorgio: “Algunas notas sobre coherencia y balance en la teoría de Robert
Alexy”. Revista Isonomía Nº 20, México, 2004, p. 137.
6 Leandro Vergara: op. cit., p. 72.
7 Foucault, Michel: El Gobierno de sí y de los otros. Fondo de Cultura Económica, México,
2004, p. 82.
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