I. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos y la declaración judicial
| Autor | Enrico Allorio |
| Páginas | 15-57 |
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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL PRISMA DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL
I
LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS Y LA DECLARACIÓN JUDICIAL
SUMARIO.— 1. Necesidad de valorar conjuntamente las experiencias científicas
que derivan de la doctrina normativa y de la teoría del ordenamiento jurídi-
co.— 2. Manifestaciones de deficiencias en las doctrinas indicadas y formula-
ción de dudas.— 3. La doctrina normativa y la homogeneidad del derecho.— 4.
Sobre la norma jurídica como juicio.— 5. Reducción provisional del concepto
de derecho subjetivo a la noción de la norma jurídica entendida como juicio.—
6. Refutación y eliminación de pretendidos caracteres de la norma, extraños a
su naturaleza de juicio.— 7. Reflexiones particulares sobre la imposibilidad de
considerar la sanción como elemento característico de la norma jurídica.— 8. El
concepto del poder en relación a la norm a sobre la producción jurídica, y la
intersubjetividad del poder.— 9. Digresión sobre la acción y sobre la competen-
cia en relación al concepto de poder.— 10. Ordenamiento jurídico y disciplina
de la producción jurídica.— 11. Reconocimiento de una naturaleza común a
las normas estáticas-sustanciales ( sobre el comportamiento humano) y a las
normas diná micas-instr umentales (sobre la produc ción jurídica). — 12 .
Ordenamientos jurídicos de carácter pari tario y ordenamientos jurídicos de
carácter autoritario, en relación al problema de los destinatarios de la norma.—
13. Digresión sobre la doctrina, hoy superada, de la « pretensión» de tutela
jurídica, en relación a la caracterización propuesta del derecho estatal.— 14.
Observaciones marginales sobre la naturaleza de la cosa juzgada.— 15. El
particular como sujeto de poderes en el ordenamiento de base autoritaria de
tipo estatal.— 16. Observaciones preliminares sobre la figura del derecho sub-
jetivo en los ordenamientos paritarios y respectivamente en los ordenamientos
autoritarios.— 17. Breves reflexiones de fondo dogmático sobre la sucesión
histórica de un ordenamiento paritario y sobre la tipicidad de la «tutela».
1. Necesidad de valo rar conjuntamente las experiencias científicas que derivan
de la doctrina normativa y de la teoría de l ordenamiento jurídico
Todo escritor sien te el deseo de poner de manifiesto la continuidad del propio
pensamiento. Así, para mí, resulta grato tomar como punto de partida un relieve
histórico o, por decir mejor, de historia de la ciencia, que he tenido ocasión de
formular hace ya algunos años.
La observación, que responde a una finalidad de apreciación de las más vivas
entre las corrientes modernas de teoría del derecho, fue enunciada por mí (y la
confirmo y la renuevo ahora) en los siguientes términos: las dos doctrinas que han
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ENRICO ALLORIO
ejercido una eficacia más benéfica en el estudio científico de la jurisprudencia en
este último decenio, son, de un lado, la doctrina normativa, que arranca de KELSEN y
de la escuela que procede de él; y, de otro lado, el conjunto de las investigaciones,
sobre todo italianas (aunque sean evidentes sus derivaciones de una conocida con-
cepción sociológica francesa: la de la institución), que tienen como centro el concep-
to del ordenamien to jurídico, y hacen re saltar en particul ar la pluralida d de l os
ordenamientos j urídicos. Estas investigaciones parten de la obra venerada de SANTI
ROMANO, al cual y a su escuela, corresponde por tanto el mérito de los resultados
alcanzados en el curso de este orden de investigaciones1.
Poner de relieve la importancia de la doctrina de la norma, de un lado, y la
del ordenamiento, d e otro lado, parece necesa rio, no solo y no tanto al objeto de
una abstracta, aunque debida, asignación de méritos a los estudiosos que han actua-
do en esas dos direcciones fecundas. Se trata de un a cosa mucho más interesante.
Las dos direcciones doctrinales, que han quedado hasta ahora escindidas y como
contrapuestas, deben armonizar se, de ben fund irse. D e la coopera ción en tre ell as
pueden derivar grandísimas ventajas para el ulterior desarrollo de la jurisprudencia
como ciencia. Sin esa cooperación es muy dudoso que la ciencia del derecho pueda
superar el escollo de la falta de certeza, ante el cual, según reconocimiento común,
se encuentran.
En las páginas que siguen, me propongo ofrecer un ensayo (que bien me doy
cuenta de lo imperfecto que será) de aplicación del método delineado: afrontar, por
tanto, problemas de la teoría gener al del derecho , tratando de valorar, en la crítica
y en la reco nstrucción, lo s frutos de ambas escuelas, esto es, los dos órdenes de
experiencia científica, la importancia de los cuales he s eñalado.
2. Manifestaciones de deficiencias en las doctrinas indicadas y form ulación de
dudas
No se debe pensar que l a importancia atribuida a la doctrina normativa y a la
teoría del ordenamiento jurídico deba re solverse en incondicion ada y simultánea
adhesión a estas concepciones en el modo como el las han sido e xpuestas y defendi-
das por sus creadores. Pocas son las enunciaciones, de las que una y otra concepción
1El a uspicio de una armonización entre los dos métodos ele estudi o, el formado por la escuela
normativa, y el que procede de la doctrina de los ordenamientos jurídicos, ha sido formulado por mí
en l os Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, I, Padova, 1950, pág . 167 (ah ora, en estos
Problemi, III, págs. 43-45) : en cuanto al señalamiento de coincidencias (al lado de «discordancias...
radicales») entre «doctrina pura» del derecho y teoría del ordenamiento jurídico, véanse las conoci-
das páginas de ORLANDO (págs. XXX y sigtes.) en el prefacio a G. JELLINEK,La dottrina generale dello
Stato, Milano, 1949.
Creo poderme ahorrar la referencia a las obras, por lo demás conocidísimas, en las cuales KELSEN ha
sintetizado sucesivamente su doctrina; alguna referencia sobre puntos que me han parecido dignos
de peculiar relieve, el lector la encontrará más adelanta. Una reciente reafirmación del punto de
vista de la doc trina normativa se encuentra en BOBBIO, en los Scritti giuridici in onore dalla Cedam. I,
Padova, 1953, págs. 43 y sigtes.; el mis mo autor ha defendido con eficacia la doc trina, co ntra
reacciones (sobre todo italianas) más bien emotivas que científicas, en Riv. trim.di dir. e proc. civ.,
1954, págs. 356 y sigtes.
La fuente m ás segura de conocimien to de la doctrina del or denamiento jurídico sigue siendo
siempre la obra que inici ó el impulso de esta escuela: L’ordinamento giuridico, (2a ed.), de SA NTI
ROMANO, Firenze, s/f. pero 1951; también (en cuanto a esta segunda edic ión) por mérito de las
exhaustivas notas de bibliografía razonada, y frecuente polémica, con que el texto ha sido integrado
por el autor.
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resultan, que parezcan resistir al examen crítico; resiste, como veremos, el espíritu,
del cual esas corrientes doctrinales están saturadas.
¿Cuál es el concepto que enseñaron de la norma? Es sabido que l a norm a
jurídica se configura por KELSEN como amenaza de sanción; en otros términos, el
Estado, que personifica el ordenamiento jurídico, formula, con la norma, el progra-
ma de hacer recaer una sanción — cuya naturaleza se especificara— sobre la perso-
na que haya obrado de un determinado modo2. Ahor a bien, esta idea de la norma
como conmi natoria de sanción parece que hoy en día ha ya de estimarse, más que
como inexacta, como superada. En el curso de este trabajo, no dejaré de exponer el
modo como, al menos según mi personal concepción, esta superación puede y debe
realiza rse. Pero ya desde ahora deseo ind icar el derecho internac ional público,
como el campo en el cual la definición kelseniana de la norma se h a manifestado
como más artificiosa. Todavía recientemente se ha detenido sobre él AGO, con ob-
servaciones de gran valor3. En la explicación de cómo funciona el derecho interna-
cional público, la posi bilidad de coacción, que para KELSEN es elemento ín timo,
característico del mecanismo de la norma, parece verdaderamente una entidad su-
perflua: la quinta rueda d el carro. Perplejidades no menos graves surgen respecto
de lo que concierne a l a conoc ida co ncepción unitaria o (como se dice también)
monística del derecho, que es propia del sistema de KELSEN, y del cual es lógico
corolario la afirmación de la subordinación del derecho interno al derecho interna-
cional, de la legitimidad de aquél solo a través de éste. Esta construcción, en cuanto,
obviamente, excluye el reconocimiento de la pluralidad de los ordenamientos jurí-
dicos (la firme y gloriosa ad quisición del pensamiento de ROMANO»), representa, si
mi expresión no es dema siado atrevida, el elemento jusnaturalístico, que se insinúa
y anida también en la concepción científica de KELSEN. Fuera de aquel sistema cerra-
do y rígido, do nde el derecho de gentes, sit uado en la cúspide de un edif icio
piramidal, condiciona el subordinado derecho del Estado 4 procedente a su vez de
2Cfr. KELSEN,Allgemeine Staatslehre, B erlín, 1925, pág. 47; La dottrina pura del d iritto, Torino, 1952,
pág. 43; Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952, pág. 38. En el sentido indicado en el texto
se debe entender la hipoteticidad de la norma según KELSEN (que, sin embargo, en el loc. últ. c it.,
admite, ahora, que pueda ser, a veces, incondicio nada la norma individual; pero nunca la norma
general).
3Cfr. AGO,Scienza gluridica e diritto Internazionale, Milano, 1950, especialmente págs. 34-35, en nota.
4Cfr. KELSEN,Allgemeine Staatslehre, cit., págs. 248 y sigtes.; La dottrina pura, cit., págs. 125 y sigtes.
En torno al funcionamiento ideológico del «monismo» kelseniano, cfr. las agudas conservaciones de
L. DE LUCA,Rilevanza dei ordenamento canónico nei diritto italiano, Padova, 1943, especialmente págs.
90 y 94.
En cuanto a la presunta dependencia del ordenamiento interno respecto del internacional, cfr. ahora
BALLADORE PALLIERI,Diritto internazionale pubblico (6.a ed.), Milano, 1953, pag. 48, que en oposición a
VERDROSS, procedente de KEL SEN, observa que tal dependencia no es lógicamente necesaria, sino
históricamente condicionada: se ha tenido, precisamente, en una determinada, y superada, época
histórica.
Sobre la doctrina kelseniana como «jusnaturalismo ló gico», cfr. (sobre todo en cuanto a los riesgos,
referencias a nota 62), SPERDUTI,La fonte suprema dell’ordenamento internazionale, Milano, 1946, pag. 36
(y, a pág. 37, nota 63, la referencia a la definición, dada por el propio KELSEN, de la doctrina de la
norma fundamental, como «derecho natural lógico-trascendental»).
Dese o hacer n otar aqu í que la con cepc ión de la no rma fund ament al no es en ab solut o,
conceptualmente, inseparable del artificioso monismo jurídico, con el cual, va, en la obra de KELSEN,
aparejada; baste recordar que, en el pensamiento de PERASSI, coexisten la construcción teórica de la
norma-base y el reconocimiento de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos (en su núcleo, la
doctrina de PERASSI SE remonta, com o se sabe, al trabajo Teoria dommatica delle fonti di norme giur. in
dir. internaz., en Riv. dir.internaz., 1917, págs. 195 y sigtes., y 285 y sigtes.); muy claro me parece
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