II. Derechos y estados como objeto del proceso de declaración - El ordenamiento jurídico en el prisma de la declaración judicial - Libros y Revistas - VLEX 1026918056

II. Derechos y estados como objeto del proceso de declaración

AutorEnrico Allorio
Páginas59-95
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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL PRISMA DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL
II
DERECHOS Y ESTADOS COMO OBJETO DEL PROCESO
DE DECLARACIÓN
SUMARIO.—18. Sobre algunas concepciones ajurídicas del derecho subjetivo.—
19. Sobre la clásica, contrapuesta acentuación del interés y de la voluntad
como fundamento del derecho subjetivo.— 20. Sobre la noción del derecho
subjetivo conexa a la del deber(u obligación) y sobre la inaceptabilidad de tal
criterio.— 21. Falta de coincidencia entre derecho subjetivo sustancial y poder
de acción.— 22. El derecho subjetivo material como poder o grupo de poderes,
y la objeción a tal definición, sacada del régimen jurídico de los incapaces.—
23. El derecho subjetivo material como poder, o grupo de poderes, susceptible
de declaración judicial en especial y autónomo proceso declarativo.— 24. So-
bre la nota de la disponibilidad como característica del derecho subjetivo.— 25.
Derechos obligatorios y derechos reales en la declaración judicial.— 26. ¿Dere-
chos reales de garantía o poderes procesal es de prelación?— 27. Breves re-
flexiones sobre la posesión y sobre los derechos de la persona en el cuadro del
proceso de declaración.— 28. Poder de transformación jurídica y derecho po-
testativo.— 29. Rápidas observaciones sobre el objeto del proceso administra-
tivo.— 30. Los estados como objeto de la declaración judicial.— 31. Proceso de
interdicción y proceso penal como proceso de contenido objetivo.— 32. Sobre el
posible carácter genérico-condicionado de la declaración.
18. Sobre algunas concepciones ajurídicas del derecho subjetivo
Hablar de algunas entre las concepciones del derecho subjetivo que no tienen
nada de jur ídico, y (me atrevería a decir) no aspiran tampoco a ser concepciones
jurídicas (aunque sus propugnadores cometan quizá el error de no avisar al lector
que la categoría del derecho subjetivo la usan ellos en términos que no son pro-
piamente jurídicos), puede resultar útil en el m omento de la apertura de debate
sobre el derecho subjetivo, para indicar la dificultad del tema, así, como para seña -
lar enérgicamente la necesidad de una nueva dogmática del derecho subjetivo, la
cual sea rígidamente encuadrada en el sistema, a que dan esqueleto e impronta las
nociones supremas de la teoría general del derecho.
El derecho subjetivo se entiende a menudo, fuera de la técnica del derecho
propiamente considerad a, como bandera del individualismo jurídico, concepto, por
tanto político más que jurídico. Cuando ALESSANDRO LEVI habla de las libertades, que
se elevarían a la categoría de derechos subjetivos por autolimitación del Estado, su
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ENRICO ALLORIO
concepción no parece seguir una inspiración que no sea exclusivamen te política 86;
lo mismo ocur re a OLIVERO, que al estudiar el problema del derecho subjetivo en
derecho ca nónico hace referencia a la utilidad (podríamos decir... propagandística)
que estaría ínsita en la demostración de la existencia del derecho subjetivo en el
ordenamiento jurídico de la Iglesia, como en las sociedades democráticas 87. Por su
parte, GORETTI considera que los derechos (lo mismo que los deberes) no surgen
«mecánicamente solamente por el hecho de que el sujeto se encuentre en una cierta
situación confo rme al or denamiento jurídico», sino que es necesario, por el contra-
rio, que el sujeto viva en sí, más o menos profund amente, más o menos consciente-
mente, esta situación jur ídica suya como algo distinto de su finalidad económica o
moral88: una as erción, ésta, acerca de cuyo mérito no me atrevería a expresar una
valoración en el terreno especulativo, pero me parece claro que no se trata de una
posición adaptable a los cánones, de sustancia y de estilo, a los cuales obedece el
razonamiento del jurista89.
Netamente político es el espíritu de la crítica de DUGUIT a la noción de derecho
subjetivo, vinculada a su bien conocida acen tuación de la solidaridad social 90; esto
debe constatarse, aunque la censura duguitiana a un per fil particular dado al dere-
cho subjetivo, el que lo concibe como vínculo de la voluntad no esté nada despro-
vista de validez de sde el punto de vista del método jurídico91. Finalmente, el crite-
rio de FINZI, de que el derecho subjetivo sea siempre un derecho sobre derechos,
porque incide sobre la libertad ajena, no puede valer ya más que como una brillan-
te imagen, la cual demuestra cómo del derecho subjetivo se puede sostener, y de
hecho se haya sostenido, todo lo que se quiera92.
19. Sobre la clásica contrapropuesta acentuación del interés y de la voluntad como
fundamento del derecho subje tivo
Quien, en una exposición del problema del der echo subjetivo, tomase como
punto de partida la exposición de la clásica antítesis entre las doctrinas del derecho
como interés protegido y del derecho como poder de voluntad, acaso para adoptar
el aire de satisfacción al complacer se e n exp oner cómo se l legó a la sín tesis de
aquellas ideas contra puestas en una f órmula que las reúna; quien, incluso, sólo
demorase en referir tales cosas, no pondría de manifiesto ciertamen te una sensibi-
lidad refinada en la evolución de las ideas, ni demostraría haberse identificado con
la exigencia de una dogmática en perspectiva histórica, sobre lo cual h e creído otra
86 Cfr. LEVI,Teoria generale del diritto, Padova, 1051, especialmente pág. 247.
Sobre la opinión de LEVI, cf r., G. PUGLIESE,Actio e diritto soygettivo, Milano, 1939, págs. 54-55.
87 Cfr. OLIVERO ,Sur le pro bleme d u droit subje ctif, en Epheme rides iu ris can onici, 1947, pág. 4 de la
edición separada.
88 Véase GORETTI,La normatività giuridica, Padova, 1950. pág. 96.
En cuanto a la tesis, Igualmente de índole especulativa, poco utilizable d esde el punto de vista de
la dogmática jurídica, de FERRANTE, cfr. la posterior nota 94.
89 Sobre el «razonamiento del Jurista» véanse los recientes trabajos de BOBBIO, en el artículo, del título
corres pondiente en Riv. dir. civ., 1955, pág. 3 y sigtes.
90 Véase DUGUIT,Traite de droit constitutionnel, París, 1927, passim, pero especialmente en los pasajes
diligentemente enumerados de DABIN,Le droit subjectif, París, s/f., pero 1952, pág. 5.
91 Recuérdense las vivas críticas de BARBERO (Studi di teoria generale del diritto , cit., págs. 95 y sigtes.) al
planteamiento de DUGUIT.
92 Cfr. FINZI,ILpossesso dei diritti, Roma, 1918, págs. 91, 411. Declaradamente sociológico-política es la
configuración del derecho subjetivo en el interesante volumen de GORLA,Commento a Tocq ueville
(L’idea dei diritti), Milano, 1943.
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EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL PRISMA DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL
vez deber insistir 93. Hay ideas vivas e ideas encajonada s, o pe or todavía, ideas
sumergidas baj o un montón de telaraña s. El d ebate de que he hablado pertenece a
un estadi o superado de la ciencia; es justo recordarlo, pero no sería útil abrirlo de
nuevo, ni adoptar todavía (¡hoy!) seriamente su anticuado planteamiento9 4 como
aquel astrónomo nostálgico, que pusiese gravemente en parangón las opiniones de
SIMPLICIO DE SAGREDO y de SALVIATI.
Baste, pues, en relación a este tema, recordar muy brevemente:
que ninguna de las dos o piniones antitéticas señaladas se preocupa de colocar
el debate sobre el derecho subjetivo en el cuadro de una concepción verda deramen-
te genera l y simpl e del der echo, como, seg ún el criterio expuesto en estas págin as,
no puede hoy reputarse más que la concepción normativa;
que la fórmula del «interés protegido», cualquiera que sea la opinión que se
tenga sobre la juridicidad, o más bien meta juridicidad, del concepto de interés, deja
abierta la cuestión de en qué pueda consistir la protección, a que dicha fórmula se
refiere: deja abierto, por tanto, el pr oblema que debería resolver95;
que, por el contrario , la fór mula del «poder de voluntad», es exacta en cuan-
to al poder, no pud iéndose entender el derecho subjetivo sino precisamente como
poder, o sea agregado de poderes, pero, mientras no desarrolla el núcleo de ver-
dad ínsito en la referencia al poder (también porque el concepto mismo de poder
no es entendido de un modo riguroso), se manifi esta como redundante y equívo-
ca en la referencia a la voluntad: como si fuese dado ejercitar el poder de otra
maner a que con un acto ju rídico, y de es te acto pudies e escapar el el emento
volit ivo.
20. Sobre la noción del derecho subjetivo cone xa a la del deber (u obligación)
y sobre la inaceptabilidad de tal criterio
Las dos concepciones que acabamos de recordar, cuya antítesis ocupa de por sí
toda la dogmática del postpandectismo, parecen aceptar ambas, y hasta presuponer,
que e l derecho subjetivo tenga su constante correspondencia pasiva en el deber, y
hasta en la obligación: las dudas al respecto comien zan sólo a partir del momento
en que por el inicial impulso de ZITE LMANN, al que siguió el estímulo de SECKEL y de
93 Me permito recordar lo que he escrito en Jus, 1950, pág. 69 (ahora en estos Problemi, III, págs. 41 y
sigtes.).
94 Para una ciara síntesis de los términos de la disputa, véase de todos modos GARBAGNATI, en Jus,1941,
págs. 1 y sigtes., de la edición separada. Cfr., además, A. LEVI,Teoria gen., c it., págs. 254 y sigtes.;
FERRANTE,Il concetto del diritto soggettivo ed alcune sue applicazioni, Milano, 1947, págs. 20 y sigtes. y
30 y sigtes. Observo, de pasada, que la fórmula definitoria de este autor ( pág. 49: «constituye un
derecho subjetivo e l poder de ac tuar el contenido normativo dirigido al potenciamiento de un
aspecto singular de la propia personalidad») no puede contribuir a la solución del auténtico proble-
ma jurídico, o sea dogmático, del derecho subjetivo: la fórmula deFERRANTE es, en cambio, de origen
especulativo: parte de la idea del derecho subjetivo como resultado del «desarrollo dialéctico del
universal jurídico».
95 Observo aquí que en el plano (fina lístico) del «interés» está const ruida, en s u inte gridad, la
sistemática del derecho general, del derecho subjetivo en particular, en ti también notable volumen
de GASPARRI,Gli interessi umani eil diritto, Bologna, 1951; de l derecho subjetivo , véase la clara
definición a págs. 126-127; el derecho subjetivo no es más que la facultad, cuando se conceda al
titular de uno de los in tereses en conflicto. Tal planteamiento, dadas mis conocidas premisas,
obviamente no lo puedo aceptar.

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