Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto - Núm. 7, Enero 2009 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 58966867

Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto

AutorRodrigo Alejandro Yáñez Arriagada
CargoMagíster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso rodrigoyanez_@hotmail.com
Páginas2-36

Este trabajo ha sido redactado en el marco del proyecto de investigación Fondecyt Nº 1070421, "Formulación de una teoría de los delitos contra el patrimonio con base en el derecho chileno: estudio dogmático y crítico", ejecutado en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso bajo la dirección del profesor Dr. Guillermo Oliver Calderón, en el que el autor se desempeña como ayudante de investigación.

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Introducción

"La odiosidad del hurto frente a la ley no deriva de envidia por el goce que se procura el ladrón, sino de amor hacia el derecho del poseedor que demanda protección." FRANCESCO CARRARA

Resulta fácil hoy en día observar las enormes dificultades que se están presentando diariamente en los diversos tribunales nacionales en torno a precisar exactamente cuál es el momento consumativo en algunos delitos contra la propiedad. Esta discusión se centra en la actualidad principalmente en los casos de hurto simple y de hurto falta en su forma de sustracción en tiendas de departamentos, atendida la reciente incorporación y posterior modificación del artículo 494 bis del Código Penal, como también por la existencia del inciso primero del artículo 450, que ha hecho perder relevancia a esta discusión respecto de los delitos a los que se aplica esta última norma. La generalizada diversidad de posiciones doctrinales y jurisprudenciales que han surgido llevan, hoy en día, a romper de facto el principio de igualdad ante la ley al presentarse distintas soluciones penológicas dependiendo del tribunal, y, en algunos casos, del juez concreto que resuelve la situación. Esta anomalía deviene necesariamente en inseguridad.

El gran problema se ha suscitado al recurrirse reiterada, y equivocadamente a nuestro juicio, a la búsqueda de reglas de general aplicación, con la pretensión de que la existencia de este tipo de reglas permite acercar la regulación y sanción de los delitos contra la propiedad a los fines de seguridad y de justicia. Sin embargo, esta pretensión, en este tipo de delitos, y dadas las diversas problemáticas que analizaremos a continuación, está muy lejana de la realidad. Tal vez en ningún otro grupo de ilícitos se debe aplicar con mayor severidad la máxima del limine litis.

El presente trabajo tiene por finalidad abordar los problemas que esta falta de precisión ha generado, así como proponer una alternativa de solución basada en un punto de observación objetivo externo.

No intentaremos analizar las implicancias político criminales de la delincuencia patrimonial leve, en especial la de ocurrencia en grandes establecimientos de comercio, tema que escapa por mucho a los fines de esta investigación.1 Sólo una precisión. No podemos olvidar que aunque se trate de un delito menor (desde el punto de vista de su peligrosidad y de su dañosidad individual), constituye una afectación a uno de los bienes jurídicos centrales y de mayor relevancia, cual es la propiedad. De otro lado, la tolerancia o aceptación de este tipo de acciones puede implicar una errónea lectura del nivel de protección a la propiedad, como aceptación o incluso validación de la apropiación subrepticia de bienes de escaso valor, lo que puede generar un daño intelectual grave, cual es la sensación de inseguridad colectiva frente a esta aparente insuficiente protección. Page 3

1. Delitos de robo y hurto Definiciones legales y origen histórico

Tal como acertadamente detalla el profesor Rodríguez Devesa 2, ya en el Derecho Romano encontramos por primera vez las referencias al delito de hurto, como una figura básica que incluye robos con fuerza, violencia e intimidación, apropiación indebida, de cosas perdidas, de uso, y algunas figuras de estafa. Se trataba en aquella época de una agresión privada que abarcaba toda apropiación ilegítima de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesión. Sólo la evolución posterior permitió la diferenciación de las diversas figuras, manteniéndose eso sí hasta el día de hoy la definición básica.

En aquella época la primera distinción surgió entre hurto manifiesto (algunas incipientes figuras de robo) y no manifiesto, sosteniéndose esencialmente esta distinción en el mayor reproche al primero, fundado en la violencia que usualmente traía aparejada la acción frontal, a rostro descubierto, lo que dio lugar al surgimiento de una primera acción pública en su denuncia y persecución. El robo, en su vertiente romana, no era sino un hurto calificado por la violencia de su ejecución.

En el derecho germánico, en cambio, el hurto es la sustracción clandestina de una cosa mueble ajena. La clandestinidad es la nota de diferenciación con el robo. El valor de la cosa hurtada permite distinguir la gravedad de la acción y la pena a aplicar. El robo, por su parte, era una sustracción abierta, manifiesta, considerado un delito menor autónomo acotado a bienes específicos, no se regulaba su pena de acuerdo al valor de la cosa, sino que se le asignaba una pena única inferior a la del hurto. El factor determinante es la ocultación propia del hurto no manifiesto, lo que lo hace más deleznable al obrarse a traición, lo que traía aparejada su mayor penalidad.

La evolución posterior y el traspaso de estas figuras, primero al derecho común y luego al español, trajo como consecuencia una mezcla de fuentes, en la cual fácilmente reconocemos que la actual valoración (mayor reproche del robo) y la nomenclatura son eminentemente romanas, mientras que el asumir a ambas figuras como dos delitos absolutamente distintos, así como en el caso del hurto la regulación de la pena por el valor de la cosa sustraída es una influencia germánica.

El ánimo de lucro como elemento surgió adicionalmente en el derecho penal alemán a fines del siglo XVIII.

Con la suma de estas influencias, pasadas por el tamiz de la legislación española, se llega al concepto contenido en nuestro Código Penal, el cual es un concepto negativo del hurto, al diferenciarlo del robo (en sus diversas modalidades) por la ausencia de elementos Page 4 específicos que implican el desplazamiento de la figura. Así, el artículo 432 señala que comete hurto quien sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena sin usar violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas (en la forma que determina el legislador, podríamos desde ya agregar). En los demás casos, de presentarse las exigencias correspondientes se cometerá robo. Se trata de dos delitos independientes, que protegen un mismo bien jurídico.

Por último, tradicionalmente, en la distinción o clasificación que se hace de los delitos contra la propiedad, los delitos de robo y hurto son encasillados como aquellos de apropiación por medios materiales, suponiendo una actividad física del agente o sujeto activo que se ejercerá sobre la cosa sustraída, sobre sus resguardos, o sobre la persona de su titular o de quien puede evitar la acción del agente.

2. Verbo rector en la legislación nacional: Apropiar

Diversas son las soluciones que se han adoptado en las distintas legislaciones al momento de optar por la elección del verbo rector en los delitos contra la propiedad. Tomar, sustraer o apoderar son algunas de las opciones que han sido elegidas. En nuestro país se optó por la expresión apropiar, con una serie de consecuencias de esta elección que pasamos a exponer.

A diferencia de nuestro país, en España se ha llegado a un relativo consenso en cuanto a que el verbo rector por ellos escogido, tomar, implica separar fácticamente una cosa del patrimonio de su dueño e incorporarla al del sujeto activo. En este sentido, el profesor Rodríguez Devesa, ha sostenido luego de un largo análisis, que "el resultado de la acción es la apropiación de la cosa".3 Sin embargo, agrega el mismo que no debe entenderse este enriquecimiento como un incremento matemático del patrimonio del autor. Se trata en realidad de que, con la sustracción, ingresa en este patrimonio un derecho real ilegalmente adquirido que antes no estaba. En base a esta consideración es que el profesor Rodríguez Devesa llega a la conclusión de que estos delitos contra la propiedad, son delitos de resultado, pues precisan una modificación en el mundo exterior distinta de la acción del sujeto activo, cual sería precisamente esta apropiación, distinta del tomar.

Así, en una primera aproximación, podemos sostener que cuando prescindimos de la apropiación como verbo rector y recurrimos a conceptos diversos, como el tomar español, que implican vinculación fáctica, material, la apropiación se desplaza de su carácter de acción a una condición de resultado, lo que, como ya anticipamos, no es menor al momento de analizar qué tipo de ilícito enfrentamos.

Ahora bien, este relativo consenso no se encuentra exento de problemas, puesto que no resulta pacífica la concepción del verbo rector (tomar), como asimismo su relación con el supuesto resultado (apropiarse). Tanto es así que el mismo profesor Rodríguez Devesa, Page 5 antes de verter los planteamientos previamente señalados en su libro sobre "Derecho Penal Español", mantenía una opinión diversa en otra obra pretérita,4 señalando que tomar es apropiarse y que "la esencia de la acción del hurto es la apropiación". En esta concepción previa sostenía el profesor español que el legislador no ha configurado la sustracción como un...

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