La función epistémica del derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa en Chile; Guerra, Felipe y Sánchez, Gonzalo
| Autor | Felipe Andrés Guerra Schleef / Gonzalo Andrés Rafael Sánchez Sandoval |
| Cargo | Coordinador Área Jurídica, Observatorio Ciudadano. Profesor adjunto, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile (UACh), Valdivia, Chile. Becario ANID en el Programa de Doctorado en Derecho Mención en Constitucionalismo y Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UACh. Correo... |
| Páginas | 24-44 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 3, 2021
pp. 24 - 44
24
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2021
Artículo
Fecha de recepción: 2020-06-15; fecha de aceptación: 2021-06-10
LA FUNCIÓN EPISTÉMICA DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA EN CHILE
Epistemic function of the right of
indigenous peoples to prior con sultation
in Chile
FELIPE ANDRÉS GUERRA SCHLEEF*
Universidad Austral de Chile
GONZALO ANDRÉS RAFAEL SÁNCHEZ SANDOVAL**
Universidad de Chile
RESUMEN
Este trabajo argumenta que los derechos de participación indígena constituyen mecanismos fundamentales
a través de los cuales los pueblos indígenas pueden participar en la formación de la evidencia durante los
procesos de toma de decisiones estatale s. Sin embargo , la manera en la que se ha codificando la consulta
previa indíg ena en Chile ha implicado invertir el princ ipio que a este respecto opera a nivel internacional,
trasladando la discusión sobre la efectividad de la ocurrencia de una afectación (lo que debiera ser el
resultado de la consulta) al momento de la evaluación en concreto de su principal elemento gatillante: la
susceptibilidad de afectación directa. Esto ha impedido que este derecho procedimental pueda cumplir con
su doble función epistém ica: habilitar la participación colectiva de los puebl os indígenas como agentes de
conocimientos propios y validos, y operar como un mecanismo de visibilización de impactos para la
protección de los derechos indígenas. Sin perjuicio de esto, es posible observar algunos avances
jurisprudenciales recientes en que, pese a no cuestionar en términos generales el modelo regulatorio de la
consulta previa indígena que se ha desarrollado en Chile, han comenzado ha enfatizar la función epistémica
del derecho de los pueblos indí genas a la consulta previa.
PALABRAS CLAVE
Consulta indígena, Tribunales Ambientales, Recurso de protección de garantías constitucionales.
ABSTRACT
In this paper, it is argued that indigenous participation rights constitute fundamental mechanisms through
which indigenous peoples participate in the formation of evidence during decision-making processes driven
by the State. However, the w ay in which prior indigenous consultation has been codified in Chile has implied
reversing the principle that operates at the internat ional level in this regard, shifting the discussion on the
effectiveness of the o ccurrence of an affectation (which should be the result of the consultation) at the time
of the specific evaluation of its main trigger element: the susceptibility of direct affectation. This has
prevented this procedural righ t f rom fulfilling its dual epistemic function: enabl ing the collective
participation of indigenous peoples as agents of their own and valid knowledge, and o perating as a
mechanism for making visible impacts for the protection of indigenous rights. However, it is possible to
observe some recent jurisprudential advances in which, despite not questioning in general t erms the
regulatory model of prior indigenous consultation that has been developed in Chi le so far, they have begun
to emphasize the epistemic function of the rights of indigenous peoples to prior c onsultation.
KEYWORDS
Keywords: Indigenous Consultation, Environmental Courts, Remedy of Protection.
* Coordinador Área Jurídica, Observatorio Ciudadano. Profesor adjunto, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile (UACh), Valdivia, Chile. Becario ANID en el Programa de Doct orado en Derecho
Mención en Constitucionalismo y Derecho, Facultad de Ciencias Jurí dicas y Sociales, UAC h. Correo electrónico:
felipe.guerra.schleef@gmail.com.
** Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (UCH). Ayudante del Centro de Derecho Ambiental de la
Universidad de Chile (CDA), Santiago, Chile. Correo electrónico: sanchezsandovalgonzalo@gmail.com.
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 3, 2021
pp. 24 - 44
25
1. Introducción
Desde la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
por parte de Chile en septiembre de 2008, el foco del debate respecto a la implementación de
este tratado internacional ha estado puesto en la domesticación del derecho de los p ueblos
indígenas a la consulta previa, ya sea por medio de su reglamentación por parte del Ejecutivo o
su interpretación judicial1. En este contexto, dos de los aspectos m ás controversial es han sido
la determinación del contenido y alcance de la “susceptibilidad de afectación directa” (SAD)
como elemento que desencadena la obligación de consultar una determinada medida
administrativa o legislativa, así como la noción que se ha impuesto de este derecho como uno
cuyo cumplimiento se agota en la verificación de sus salvaguardas procedimentales con
independencia de su resultado. De esta forma, m ientras lo primero ha tenido como
consecuencia acotar los casos en que se debe implementar un proceso de consulta previa,
agregando exigencias que son ajenas al convenio; lo segundo ha implicado desplazar el centro
para evaluar el cumplimiento (o incumplimiento) de este derecho en la conducta del propio
Estado, atribuyéndole legitimidad a un resultado atendiendo solo las características del
procedimiento2.
En lo que sigue, este trabajo busca examinar ambas cuestiones a partir de un análisis del
tratamiento reglamentario de este derecho y la jurisprudencia reciente desarrollada por los
tribunales ambientales y la Corte Suprema en el contexto de las reclama ciones ambientales y
el recurso de protección. En particular no s interesa con ocer hasta qué punto ha pe netrado en
Chile lo que denominaremos como la función epistém ica del derecho de l os pueblos indígenas
a la consulta previa.
Argumentaremos que a nivel internacional los derechos de participación de los pueblos
indígenas constituyen mecanismos fundamentales a través de los cuales estos grupos pueden
participar en la formac ión de la evidencia durante los procesos de toma de decisio nes
estatales. Sin embargo, la manera en la que se ha regulado la consulta previa indígena en este
país ha implicado invertir el princi pio que a este respecto o pera a nive l internaci onal,
trasladando la discusión sobre la efectividad de la ocurrencia de una afectación (lo que debiera
ser el resultado de la consulta) al momento de la evaluación en concreto de su principal
elemento gatillante: la SAD. Esto ha impedido que este derecho de carácter procedimental
pueda cumplir con la doble función epistémica para la cual ha sido diseñado y que resultan
fundamentales en el contexto de los procedimientos de toma de decisiones: habilitar la
participación colectiva de los pueblos indígenas c omo agentes de conocimientos propios y
validos, y operar como un mecanismo de visibilización de impactos para la protección de los
derechos indígenas en contextos de dive rsidad cultural. Sin perjuicio de esto, es posible
observar algunos avances jurisprudenciales recientes en que, pese a no cuestionar en términos
generales el modelo regulatorio de la consulta previa indígena desarrollado en Chile, han
comenzado ha enfatizar la función epistémica de este derecho en diversas etapas de los
procesos de toma de decisiones.
Para desarrollar este argumento, en lo que sigue este trabajo se organiza en cuatro
apartados. En primer lugar, se discute la forma en que la consulta previa indígena se inserta en
el programa del Conve nio 169, dando cuenta de las diversas narrativas que se han articulado
para justificar este derecho, ya sea destacando su carácter procedimental o su función
epistémica. En segundo lugar, se analiza cómo quedó recogida la consulta previa en los dos
reglamentos que la re gulan actualmente en Chile, poniendo especial énfasis en la forma en la
que se ha codificado la SAD y la noción que se ha impuesto de este derecho como uno cuyo
cumplimiento se agota en la verificación de sus salvaguardas procedimentales. En te rcer lugar,
se examinan los desarrollos jurisprudenciales recientes en torno a la consulta previa en el
1 En este sentido, ver: DONOSO (2012), p. 174; DONOSO (2014), pp. 58-59; CORDERO (2013), pp. 73-74; LÓPEZ Y MOHR (2014), pp.
112-124; ANINAT ( 2014), pp. 2-3; MEZA-LOPEHANDÍA (2016), pp. 22-44; GUERRA (2017), pp. 21-26.
2 MILLALEO (2014), pp. 56-57.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba