La función del derecho penal en un sistema de libertades
| Autor | Bernardo José Feijoo Sánchez |
| Páginas | 25-48 |
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La estabiLización normativa como fu nción deL derecho PenaL
La función deL derecho PenaL
en un sistema de Libertades
sumario: Introducción. I. La estabilización de normas como función esencial
del Derecho Penal. II. ¿Y la función de protección de bienes jurídicos?
III. Hacia una concepción comunicativa y no instrumental del Derecho
Penal. IV. Diferencias con otras teorías comunicativas. Defensa de una
teoría preventiva. V. La dimensión comunicativa del delito. VI. La
dimensión comunicativa de la pena. Conclusión.
introducción
Como dice Antonio Muñoz Molina en su novela Tus pasos en la escalera,
Lisboa es una ciudad ideal para instalarse a esperar el n del mundo. Con
permiso de Amália Rodrigues, para mí Lisboa va unida al nombre de Augusto
Silva Dias. Fueron muchas las horas charlando en el comedor de profesores
de la Universidad o en alguna terraza a las orillas del río Tejo sobre cuestiones
que nos ocupaban y preocupaban del Derecho Penal. Y entre charla y charla
también me enseñó una Lisboa diferente a la que había conocido previamente
como turista.
El objetivo de esta contribución al merecido libro homenaje a Augusto Silva
es dar cobertura a algunas ideas básicas para la elaboración de una teoría del
Derecho Penal, entendiendo la función como piedra angular de un sistema
que responde a la eterna pregunta: ¿Por qué el Derecho Penal? Escribo este
trabajo imaginándome que, mientras compartimos una botella de vino o unas
cervezas, estoy contando a mi añorado amigo mis provisionales posiciones
esenciales con respecto a una obsesión común.
i. La estabiLización de normas como función esenciaL deL derech o PenaL
Como praxis social institucionalizada el ordenamiento penal desempeña
una función especíca dentro del sistema jurídico que tiene su norma
fundamental en la Constitución. En mi opinión, el papel que tiene asignado
el ordenamiento penal dentro del sistema jurídico consiste primariamente en
estabilización (subsidiaria) de normas esenciales de convivencia. La norma
estructura la vida social y sin estabilización normativa no hay sociedad u
orden social que sobreviva o se pueda mantener en el tiempo.
Sin duda el Derecho Penal puede desempeñar otras funciones adicionales
(por ejemplo, cuando se imponen medidas de seguridad a inimputables
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Bernardo José FeiJoo sánchez
peligrosos), pero esta es su función esencial o primordial. Los ordenamientos
penales vigentes encierran diversos subsistemas: además de la pena los
Códigos Penales contemplan medidas de seguridad y corrección y otro tipo
de consecuencias jurídicas del delito; existe un subsistema para inimputables
peligrosos; existe otro subsistema para menores de edad; incluso se puede
hablar de un subsistema con consecuencias jurídico-penales para personas
jurídicas y otras organizaciones o entidades. Para algunos autores esos
subsistemas no se merecen el calicativo de Derecho Penal (por ejemplo,
entienden que alguno de estos subsistemas no son más que Derecho policial).
Con independencia de que se comparta tal criterio, lo cierto es que los
elementos centrales siguen siendo el delito y la pena (terminológicamente
en algunos idiomas se pone más énfasis en el primer elemento y en otros en
el segundo). Por ello una visión sistemática de estos dos elementos es lo que
nos debe llevar a determinar la función esencial del Derecho Penal. En mi
opinión, la estabilización de normas esenciales o irrenunciables representa la
clave de bóveda o el puente de unión entre estos dos elementos básicos del
Derecho Penal.
ii. ¿y La función de Protección de bi enes jurídicos?
Una de las discusiones esenciales de la disciplina en la actualidad es si el
punto de unión entre la teoría del delito y de la pena es la denición de la
función esencial del Derecho Penal como protección -subsidiaria- de bienes
jurídicos o bien como estabilización -subsidiaria- de normas esenciales, siendo
la primera posición dominante hoy en día1. Si bien me estoy manifestando
partidario de la segunda, creo que es un error apreciar ambas funciones como
concepciones antagónicas del Derecho Penal. Es a través de la estabilización
de normas cómo el Derecho Penal protege bienes jurídicos. Se podría
hablar de la protección de bienes jurídicos como una función indirecta o
derivada de la estabilización de normas esenciales2. La estabilización de la
prohibición de agredir sexualmente protege la libertad sexual o la de utilizar
o difundir información privilegiada la integridad de los mercados de valores
y productos nancieros. Por esa razón por regla general la destrucción de
bienes con consentimiento o imputables a la propia víctima no supone un
injusto mientras que, en los casos excepcionales en los que puede serlo, tiene
importantes efectos atenuatorios. Ello nos permite constatar como lo esencial
no es la lesión o puesta en peligro de un bien, sino la perturbación de posiciones
jurídicamente reconocidas. Es decir, lo decisivo no es si se afectan bienes, sino
cómo y la relevancia de ese cómo viene determinada por las normas.
1 Básico por la doctrina dominante roxin, Strafrecht, AT I, 4ª ed., Múnich, 2006, 2/1 ss.
2 feiJoo sáncHeZ, Retribución y prevención general, Montevideo y Buenos Aires, 2007, pp.
701 ss.; el MisMo, Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva, Madrid, 2007, pp. 31
ss.; fre unD, Münchener Kommentar zum StGB, 4ª ed., Múnich, 2020, antes de 13/59 ss.;
kinDHäuser, Gefährdung als Straftat, Fráncfort, 1989, pp. 30, nota 6, 132 ss.; el MisMo,
“Strafe, Strafrechtsgut und Rechtsgüterschutz”, Modernes Strafrecht und ultima-ratio-
Prinzip, Fráncfort, 1990, pp. 29 ss.
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